“微信支付”侵權(quán)續(xù)篇-肯德基大叔們的應(yīng)對(duì)思路

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來(lái)源：IPRdaily

作者：歐平鳳   華進(jìn)律師事務(wù)所

原標(biāo)題：“微信支付”侵權(quán)續(xù)篇-肯德基大叔們的應(yīng)對(duì)思路

續(xù)引：

筆者在《“微信支付”，超級(jí)商標(biāo)？！》一文中已提及“超級(jí)商標(biāo)”的概念：一個(gè)商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)能以其核定范圍為限，但卻意圖超越其核定范圍（覆蓋輻射范圍：類似商品/服務(wù)）行使排他權(quán)能（除馳名商標(biāo)外）。商標(biāo)保護(hù)的核心在于其背后凝聚的商品/服務(wù)提供者、商標(biāo)及商品/服務(wù)三者之間的對(duì)應(yīng)聯(lián)系，保護(hù)的強(qiáng)度取決于該對(duì)應(yīng)聯(lián)系的穩(wěn)固程度，而非符號(hào)本身。

顯然，在樸素的消費(fèi)者理念中，上?？系禄静⒉粫?huì)因其在服務(wù)場(chǎng)所使用“微信支付”而使得消費(fèi)者將該標(biāo)識(shí)與肯德基公司提供的漢堡包、薯?xiàng)l等餐飲服務(wù)產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系。那么，“相關(guān)公眾”作為商標(biāo)法保護(hù)的重要主體之一，其看到“微信支付”，第一反應(yīng)是商標(biāo)（品牌名稱）還是支付手段？是否會(huì)與上?？系禄咎峁┑姆?wù)產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系？亦或是，直接與騰訊科技有限公司產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系？原文已分析原告訴訟請(qǐng)求，本文試從被控訴方以上海肯德基公司為代表的“微信支付”用戶的角度剖析。

（一）“微信支付”是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用？

商標(biāo)的首要功能是區(qū)分商品/服務(wù)來(lái)源，即將自己提供的商品/服務(wù)與其他商家提供的相區(qū)別，并構(gòu)成消費(fèi)者的購(gòu)物向?qū)Ш徒档退褜こ杀?。那本案的“微信支付”是否發(fā)出這樣的信號(hào)：上海肯德基公司使用“微信支付”提供的餐飲服務(wù)與麥當(dāng)勞使用“微信支付”提供的餐飲服務(wù)不同？答案顯然是否定的。究其原因：

1、從使用目的而言：“微信支付”的用戶并無(wú)將其作為區(qū)分自身商品/服務(wù)的目的。如上?？系禄緸椤翱系禄边@一標(biāo)識(shí)投入大量的經(jīng)營(yíng)成本、廣告成本，意圖使消費(fèi)者將該標(biāo)識(shí)與其提供的餐飲產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系，但其并不會(huì)以“微信支付”這一標(biāo)識(shí)對(duì)其餐飲服務(wù)進(jìn)行投入、宣傳。實(shí)際上，對(duì)于上?？系禄镜壬虘舳?，微信支付可完善其收付款方式，便利消費(fèi)者并提升他們對(duì)“肯德基餐飲服務(wù)”的滿意度。從這一角度而言，“微信支付”是商戶積累自己品牌商譽(yù)的工具，確切來(lái)說(shuō)是支付工具，而并未被商戶作為指示自身商品/服務(wù)的商標(biāo)來(lái)使用。

2、從使用效果而言：當(dāng)消費(fèi)者為自己餐飲服務(wù)支付對(duì)價(jià)時(shí)，“微信支付”這一文字發(fā)揮的功能大概如同馬路上的指示標(biāo)指引行為模式那樣，消費(fèi)者可選擇按照“微信支付”這一中文指示來(lái)使用“微信APP”付款，以完成整個(gè)消費(fèi)過(guò)程。簡(jiǎn)單而言，如本案“肯德基”品牌極具知名度，消費(fèi)者從消費(fèi)初始至支付對(duì)價(jià)為終，并不會(huì)因“微信支付”字樣而認(rèn)為自己接受的不是肯德基提供的餐飲服務(wù)。

據(jù)此，從上?？系禄镜氖褂媚康暮褪褂眯Ч?，其構(gòu)成對(duì)“微信支付”這一文字的合理使用，不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。我國(guó)商標(biāo)法雖無(wú)“合理使用”的概念，但理論界與司法實(shí)務(wù)均予以認(rèn)可。借鑒美國(guó)《蘭哈姆法》第33條的規(guī)定：“將并非作為商標(biāo)，而是對(duì)有關(guān)當(dāng)事人在自己的商業(yè)上的個(gè)人名稱的使用，或?qū)τ谠摦?dāng)事人有合法利益關(guān)系的任何人的個(gè)人名稱的使用，或?qū)υ摦?dāng)事人的商品或服務(wù)，或其地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用；當(dāng)然這種使用必須是用于敘述該當(dāng)事人的商品或服務(wù)的正當(dāng)?shù)亍⒄\(chéng)實(shí)地使用?！迸c使用“薰衣草”、“蘋果”等第一含義不同，本案“微信支付”是微信軟件帶有的一種功能，商家使用“微信支付”這一中文并非為了描述自身的服務(wù)特點(diǎn)，而更應(yīng)視為如同“本店可使用銀聯(lián)卡、萬(wàn)事達(dá)卡”等的指示性合理使用，旨在告知消費(fèi)者本店可接受“微信APP軟件”的支付方式。這樣的使用方式比比皆是，是經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中善意地使用他人標(biāo)識(shí)以客觀說(shuō)明事實(shí)的行為。

（二）即使假設(shè)構(gòu)成商標(biāo)使用的情形下，上海肯德基公司是否構(gòu)成在第36類組織收付款等服務(wù)上的使用、是否足以產(chǎn)生混淆誤認(rèn)？

本案原告北京中欣銀寶通支付服務(wù)有限公司認(rèn)為，原告合法享有“微信”注冊(cè)商標(biāo)在金融服務(wù)領(lǐng)域的專用權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)，被告肯德基在相同的金融服務(wù)方面擅自使用與原告服務(wù)商標(biāo)相同的“微信”商標(biāo)，屬于服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為。

誠(chéng)然，商業(yè)交易行為是典型的雙方民事法律行為：“一方負(fù)有給付義務(wù)，一方負(fù)有支付對(duì)價(jià)的義務(wù)”。時(shí)下，支付方式多樣，那么是否商家使用“微信支付”、“支付寶支付”等字樣，就有可能涉嫌商標(biāo)侵權(quán)？這就涉如何認(rèn)定《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第36類所保護(hù)的服務(wù)？

依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，第36類主要包括金融業(yè)務(wù)和貨幣業(yè)務(wù)提供的服務(wù)以及與各種保險(xiǎn)契約有關(guān)的服務(wù)。本類尤其包括與金融業(yè)務(wù)和貨幣業(yè)務(wù)有關(guān)的服務(wù)。

應(yīng)當(dāng)首先明確的是，此處的金融業(yè)務(wù)和貨幣業(yè)務(wù)的服務(wù)是指“替他人提供”，主體主要是銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等，營(yíng)利模式通常是收取手續(xù)費(fèi)或傭金等使得貨幣、有價(jià)債券等流通并增值，實(shí)現(xiàn)其與服務(wù)對(duì)象的共同受益。上?？系禄敬_實(shí)使用“微信支付”組織收付款，但并非為他人提供收付款服務(wù)并從中抽取傭金，反而是借助媒介為自己組織收付款服務(wù)，不應(yīng)視為對(duì)第36類服務(wù)上的商標(biāo)使用行為。

另外，服務(wù)商標(biāo)的無(wú)形性決定其使用必然依賴于具體的商品。依據(jù)《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，在下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用：

（一）服務(wù)場(chǎng)所；

（二）服務(wù)招牌；

（三）服務(wù)工具；

因此，提供金融業(yè)務(wù)等相關(guān)服務(wù)的主體可在服務(wù)場(chǎng)所、服務(wù)工具等上使用注冊(cè)商標(biāo)，該使用行為應(yīng)視為對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利范圍的“輔助占有”，而非將獨(dú)占使用權(quán)延伸至場(chǎng)所、工具本身。顯而易見(jiàn)，當(dāng)“肯德基”標(biāo)識(shí)出現(xiàn)在其員工服裝上，相關(guān)公眾通常不會(huì)認(rèn)為該服裝由肯德基公司生產(chǎn)、銷售。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，當(dāng)“微信支付”出現(xiàn)在肯德基公司的服務(wù)場(chǎng)所、服務(wù)工具上時(shí)，是應(yīng)視為對(duì)肯德基餐飲服務(wù)的還是對(duì)“微信支付”背后的金融服務(wù)的“輔助占有”？筆者認(rèn)為，在假設(shè)上海肯德基公司對(duì)“微信支付”構(gòu)成商標(biāo)使用的情況下，“微信支付”標(biāo)識(shí)亦應(yīng)是對(duì)餐飲服務(wù)的使用，畢竟收付款服務(wù)是任何一個(gè)完整的餐飲服務(wù)的必經(jīng)階段。即：不應(yīng)孤立、片面地認(rèn)定肯德基公司在提供餐飲服務(wù)時(shí)的階段性行為或利用工具輔助餐飲服務(wù)的行為。否則，肯德基公司在標(biāo)有生產(chǎn)者標(biāo)識(shí)的餐桌上使用“肯德基”標(biāo)識(shí)，亦可能涉嫌商標(biāo)侵權(quán)。

實(shí)際上，在“嘀嘀打車”商標(biāo)侵權(quán)案中，法院在認(rèn)定“嘀嘀”是使用在此種服務(wù)還是彼種服務(wù)時(shí)，亦認(rèn)可應(yīng)整體綜合判斷商標(biāo)使用行為：“在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下,傳統(tǒng)行業(yè)開(kāi)始借助移動(dòng)互聯(lián)和通訊工具等開(kāi)發(fā)移動(dòng)應(yīng)用程序,在此基礎(chǔ)上對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合,發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。在這種背景下,劃分商品和服務(wù)類別,不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序,就機(jī)械的將其歸為此類服務(wù),應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷,不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。“滴滴打車”服務(wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù),在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯,不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點(diǎn),均非被告服務(wù)的主要特征,而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。”

結(jié)語(yǔ)：

站在躺槍的“微信支付”用戶的視角，“不知何時(shí)被送上被告席”的滋味確實(shí)有些讓人惱火。

無(wú)亂如何，商標(biāo)法乃公益之表率，如何在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下準(zhǔn)確界定商標(biāo)專用權(quán)的排他權(quán)能，平衡商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者的權(quán)益，阻卻“超級(jí)商標(biāo)”濫用訴權(quán)，是一個(gè)充滿挑戰(zhàn)性的問(wèn)題。這不，無(wú)獨(dú)有偶，“今日頭條”涉35類商標(biāo)侵權(quán)，被索賠1個(gè)億！

來(lái)源：IPRdaily

作者：歐平鳳   華進(jìn)律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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