商標撤三案件中使用證據(jù)的效力性認定

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原題：商標撤三案件中使用證據(jù)的效力性認定 ——基于“小霸王XIAOBAWANG”商標撤銷復審行政糾紛案的評論

導讀

在商標三年不使用撤銷案件中，證據(jù)的效力性認定成為案件審理的重中之重，而“使用意圖”則成為證據(jù)是否被采納的核心考量因素。與此同時，面對后續(xù)程序提交的證據(jù)，裁判者也不應一律否認，而應當在審理中做出效力認定。本文將結合“小霸王”一案，詳細剖析商標撤三案件中預備使用證據(jù)、象征性使用證據(jù)及后續(xù)程序補交證據(jù)的效力性認定。

商標法中，如果一個商標連續(xù)三年未經(jīng)使用，則該商標應當處于被撤銷的狀態(tài)，此制度即是連續(xù)三年不使用撤銷制度，簡稱“撤三”?；谠撝贫鹊囊?guī)定，商標權人所提供的使用證據(jù)往往決定著整個案件的成敗。今年再審審理的戴春友與小霸王公司商標撤銷復審行政糾紛一案中，最高院對證據(jù)的效力性認定問題作出了新的判斷與解讀。判決一經(jīng)公布，立刻引起了很大的關注。

本案中，戴春友在燙發(fā)鉗等理發(fā)工具商品上注冊的“小霸王XIAOBAWANG”商標，歷經(jīng)商標局的撤銷、商評委的維持、一審與二審的撤銷、再審的維持，可謂命運多舛。本案審理的核心與關鍵因素是商標使用證據(jù)的認定，即對預備使用證據(jù)、象征性使用證據(jù)、后續(xù)程序補交證據(jù)的效力性認定。

以下，筆者將結合以上要點對該案進行簡要評析：

預備使用證據(jù)的效力性認定

預備使用的證據(jù)，從字面上不難理解，即商標權人為使商標進入市場所做的一些準備性工作的證據(jù)，包括制作包裝袋、委托加工商標標識、印制附有商標的標牌、定制商標產(chǎn)品容器等一切準備。通常，學理上將這種使用證據(jù)稱為意圖使用證據(jù)。

目前，部分觀點認為，僅有預備使用證據(jù)不足以構成商標使用，因為預備使用無法完成商標區(qū)別標識來源的功能。比如，本案的一二審法院也認為，因為商標的本質功能為其識別功能，即通過商標的使用使消費者得以區(qū)分商品或服務的不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識別功能的商標使用行為才屬于“商標意義上的使用行為”。因商標的識別主體為消費者，而消費者無法接觸到的商標使用行為(如商標交易文書中使用商標的行為、商標標識的加工行為等)，因無法起到使消費者識別來源的作用，故不屬于《商標法》第四十四條第（四）項中所規(guī)定“商標意義上的使用行為”。

誠然，商標使用應當具有標識來源功能。但是，“撤三”制度的核心在于權利人的“使用意圖”，如果權利人能滿足使用意圖的認定，則可以適當消解標識來源功能的證據(jù)要求。比如，在美國《蘭哈姆法》中第45條就規(guī)定，若商標長期（三年）不使用，且權利人有意不再使用的，則視為商標權人放棄該商標。在“雜貨經(jīng)銷公司訴艾伯森連鎖超市公司案”中，美國第九巡回法院的法官認為，雖然艾伯森連鎖超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分證據(jù)證明，在可預見的將來有繼續(xù)使用“幸運”商標的意圖，從而不構成商標放棄。

實際上，就我國設立商標連續(xù)不使用撤銷制度的目的看，并不是要求權利人一定要實際使用商標，而是讓權利人積極使用商標，防止商標資源的浪費。如果商標權人具備真實使用商標的意圖，并在可預見的期間內使用商標，那么即使其沒有實際使用的行為，也應當認為構成商標使用。

就本案而言，最高院認為，注冊商標是經(jīng)商標行政管理部門依法核準注冊的商標，我們對于商標權利人的商標使用行為不能過于苛刻，只要進行了連續(xù)性公開、真實、合法的連續(xù)性使用，就不能輕易撤銷一個合法獲得注冊的商標。因此，從最高院的審理意見中，我們可以推斷出這樣一個結論，對于商標權人為使商標進入市場所做的一些準備性工作，只要能夠證明商標權人具有真實的使用意圖，就應當認可預備使用證據(jù)的證明效力。

象征性使用證據(jù)的效力性認定

象征性使用證據(jù)，指商標注冊人為了維持該商標的有效性，避免因連續(xù)三年未使用被撤銷而進行的商標使用，偶發(fā)的、少量的使用商標所產(chǎn)生的證據(jù)。雖然這種使用行為投入了市場，能夠為消費者所接觸，在理論上稱得上“商標意義上的使用行為”，但是其使用目的不是為了發(fā)揮商標的識別功能，并非“真實的、善意的商標使用行為”。

目前，我國法院對“象征性使用”的把關相當嚴格。在杭州油漆公司訴商標評審委員會及金連琴“大橋DAQIAO及圖”商標復審糾紛案中，北京高級人民法院的態(tài)度就十分明確：在復審三年期間里，使用復審商標的商品銷售額僅為1800元，并僅有一次廣告行為投放于在全國發(fā)行量并不大的《湖州日報》上，且上述銷售及廣告行為均發(fā)生在復審三年期間的最后三個月，故復審商標的上述使用系出于規(guī)避《商標法》第44條的規(guī)定以維持其注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實商業(yè)目的使用復審商標。因此，該行為不足以產(chǎn)生維持復審商標注冊的效力。

本案中，一審法院同樣也明確了這樣的觀點：如果商標注冊人所實施的“商標意義上的使用行為”已具有一定規(guī)模，通常應推定此種使用行為系“真實的、善意的商標使用行為”。反之，如果商標注冊人雖然實施了“商標意義上的使用行為”，但其僅是偶發(fā)的，未達到一定規(guī)模的使用，則在無其他證據(jù)佐證的情況下，通常應認定此種使用行為并非真實的、善意的商標使用行為。

筆者認為，之所以要否認象征性使用，核心在于象征性使用難以體現(xiàn)“使用意圖”，象征性使用是“表”，使用意圖是“里”。在商標撤三程序中，裁判者也應當綜合考慮商標權人的使用意圖，即商標權人僅提供了少量的使用證據(jù)，但是如果能夠證明其具有真實使用商標的主觀意圖，也應當維持其商標繼續(xù)有效。

后續(xù)程序補交證據(jù)的效力性認定

在民事訴訟中，因當事人收集證據(jù)的手段或證據(jù)表現(xiàn)形式有缺陷，導致證據(jù)能力待定或者證明力不足，使待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，這樣的證據(jù)被稱為瑕疵證據(jù)。瑕疵證據(jù)雖然不同于非法證據(jù)，但因其證據(jù)能力或證明力有瑕疵，所以一般不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，只有經(jīng)過其它證據(jù)有效補強后，才能作為定案依據(jù)。

然而，如果補強性證據(jù)是一審舉證期限屆滿后提交，是否也應認定證據(jù)效力，則存在疑問。

2015年最新民訴法司法解釋第九十九條第三款規(guī)定，舉證期限屆滿后，當事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。由此可知，對于瑕疵證據(jù)的補強性證據(jù)，提交的期限不受法定舉證期限的限制。

由此可見，補強性證據(jù)并不受舉證期限的限制。就本案而言，在商標評審階段及一審訴訟期間內，戴春友提供了銷售照片、印刷合同復印件、產(chǎn)品畫冊、送貨單復印件等證據(jù)用以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標在2007年6月7日至2010年6月6日期間的部分使用。由于商標評審委員會認可戴春友申請復審期間提交證據(jù)的證明力，而一審法院予以否認，進而導致“小霸王XIAOBAWANG”商標的使用情況真?zhèn)尾幻?，使戴春友已提供的證據(jù)能力待定，成為瑕疵證據(jù)。

在二審訴訟期間，戴春友向二審法院補充提交了小霸王美發(fā)產(chǎn)品的舊包裝盒及實物、百度搜索的關于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報道、產(chǎn)品購銷合同、貨款收據(jù)、貨物托運單據(jù)等證據(jù)，予以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標的商業(yè)性使用。

然而，二審法院對戴春友二審期間補充提交影響案件審理的關鍵證據(jù)未予采納，也未作任何說明，這是存在問題的。對此，最高人民法院在再審程序中，對二審程序進行了糾正，對于戴春友二審期間補充提交的使用證據(jù)予以采納，認可戴春友在指定期間實際使用了“小霸王XIAOBAWANG”商標。

商標不使用撤銷案件看似簡單，實質極為復雜。證據(jù)的效力性認定成為了案件審理的重中之重，而“使用意圖”則成為證據(jù)是否被采納的核心考量因素。與此同時，面對后續(xù)程序提交的證據(jù)，裁判者也不應一律否認，或者不予理睬，而應當在審理中做出效力認定。筆者相信，不管是對商標權人，還是商標領域的代理人，更或者對司法審判人員，此案都將帶來非同尋常的意義。

來源：蘭臺知識產(chǎn)權團隊

作者：田君露  蘭臺知識產(chǎn)權團隊律師

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