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難道口香糖和牙膏是類似商品？可以說，類似判斷作為混淆判斷的重要部分，長期以來沒有引起理論研究的足夠重視?！耙孢_”案剛好給予一個契機，使我們認識到類似判斷復(fù)雜性，要充分重視分類表和區(qū)分表、商標使用程度、相關(guān)公眾認知、當事人意圖、延伸注冊等因素帶來的影響，從而真正實現(xiàn)商標法維護市場競爭、保護消費者利益的目的。
難道口香糖和牙膏是類似商品？“益達商標案”判決一出，就引發(fā)諸多不解。
2004年10月19日，陳志英申請“益達YiDa”商標，后將轉(zhuǎn)讓給倩采公司。在異議期內(nèi)，箭牌公司向商標局提出異議申請，商標局認為，被異議商標指定使用的肥皂、化妝品、牙膏等商品與引證商標核定使用的非醫(yī)用口香糖等商品在功能用途、生產(chǎn)工藝及原料、銷售渠道等方面具有明顯區(qū)別，不屬于類似商品，因此駁回異議申請。之后、商評委、一二審法院都堅持了這一意見。
然而，最高院卻認為“非醫(yī)用口香糖”與“牙膏”構(gòu)成類似商品，撤銷了之前的判決和裁定。
本案的實質(zhì)是商標“類似”判斷的標準問題。對此，筆者認為，商標“類似”的判斷不是單一化的“法條主義”，而是要商品分類表、商標使用、相關(guān)公眾認知、當事人意圖、商標延伸等多種因素的綜合考量。
分類表和區(qū)分表對類似判斷的影響
通常而言，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是認定商品或服務(wù)類似的一般性標準。然而，分類表和區(qū)分表最主要的功能是在商標注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標行政管理，與商品類似本來不盡一致，在判斷商品是否類似時，不能以此作為依據(jù)，僅可以作為判斷類似的參考。
對此，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考?！?/p>
當前司法實踐中，突破分類表和區(qū)分表認定類似商品的案例也很常見。比如，杭州啄木鳥鞋業(yè)與商評委、七好（集團）有限公司商標爭議行政糾紛案中，爭議商標指定使用的商品為“鞋和靴”，引證商標核定使用的商品是“服裝”，最高院將兩者認定為類似商品?！癙OWER DEKOR”商標異議復(fù)審案中，商評委將第6類的“金屬陶瓷；金屬門等與第19類的“非金屬地板；拼花地板等”認定為類似商品。
就本案而言，被異議商標“益達YiDa”商標是第3類“牙膏”商品，而引證商標是指定使用在第30類的“糖果、非醫(yī)用口香糖”上，其在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》上并不構(gòu)成類似商品。最高院突破分類表和區(qū)分表認定為類似商品，不能說是超越常規(guī)。
商標使用程度對類似判斷的影響
商標使用是商標法的生命。商標使用程度越高，標識的知名度和顯著性越強，就會影響到類似判斷。
馳名商標跨類保護就是典型事例。商標法第十三條三款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！?/p>
對馳名商標跨類保護的原因在于，馳名商標的使用程度很高，在相關(guān)公眾中享有廣泛的認知，具有很強的顯著性，就要弱化商品或服務(wù)類別的區(qū)分。
值得注意，馳名商標是跨類保護，而不是全類保護，類似判斷不是被消除，而是弱化。比如，在“QQ”商標案中，雖然騰訊公司QQ商標已構(gòu)成馳名商標，但是法院仍然認為由于汽車商品和通訊服務(wù)差距較大，二者不構(gòu)成同一種或者類似商品或服務(wù)。
基于相同的原理，一般性商標的使用程度也會影響到類似判斷，引證商標使用程度越強，就弱化類似判斷，訴爭商標的使用程度越強，則強化類似判斷。
《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱“大發(fā)展意見”）中就認為：“主張權(quán)利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關(guān)聯(lián)性?！?/p>
在“阿姆斯壯”商標行政案中，雖然引證商標“阿姆斯壯”未被認定為馳名商標，但是基于引證商標的使用程度，法院仍然認定訴爭商標指定使用在第17類合成橡膠、樹膠、非金屬管套，與引證商標指定使用的第19類非金屬地板和天花板材料商品構(gòu)成類似。
就本案而言，法院也同樣要遵循如上的判斷準則。
相關(guān)公眾認知對類似判斷的影響
類似的判斷也要考慮相關(guān)公眾的認知程度。對此，首先要確定“相關(guān)公眾”的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條對商標法中規(guī)定的“相關(guān)公眾”作了規(guī)定，商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。
也就是說，相關(guān)公眾包括兩部分：一是與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，即最終消費者；二是與商標所標識的某類商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者，經(jīng)銷商最為典型。
相關(guān)公眾的“認知”通常是指一般生活經(jīng)驗和交易觀念。比如，最高院的“大發(fā)展意見”就認為：“相關(guān)公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關(guān)聯(lián)性的商品，可視情況納入類似商品范圍?！边@就需要司法裁判者站在終端消費者或者經(jīng)銷商的角度，運用一般生活經(jīng)驗和交易觀念去做判斷。
然而，這一標準也給了司法裁判者自由裁量的極大空間，判決書的說理就變得非常重要，以便能有效平息爭議。
就本案而言，最高院就認為，“非醫(yī)用口香糖”與“牙膏”雖在產(chǎn)品實際功效和分銷渠道上存在某些差異，但二者在功能效果、零售模式和消費特點方面非常接近，普通公眾特別是消費者對于一者之間的差異一般難以作出清晰準確的判辨。所以，綜合相關(guān)公眾的辨別能力以及實際市場效果考察，應(yīng)當認定二者屬于類似商品
由此可見，最高院是站在普遍消費者的立場去做判斷，以一般辨別能力和實際市場效果為準則。
當事人意圖對類似判斷的影響
誠實信用是商標法基本原則。一般認為，當事人意圖對近似判斷會產(chǎn)生影響，其實，類似判斷同樣要考慮當事人意圖，對于那些惡意搶注的權(quán)利人，在類似判斷的過程中要降低判斷門檻。
比如，“五糧液圖形”商標行政爭議案中，法院認為，爭議商標指定使用的“面粉制品、調(diào)味品”等與引證商標1核定使用的“谷類制品、食用香料”等商品關(guān)系密切。同時，引證商標經(jīng)過五糧液公司的大量使用已經(jīng)為公眾熟知，爭議商標僅僅是將該標志內(nèi)線條走向做了改變，消費者并不容易發(fā)現(xiàn)。尤其考慮到五糧小食堂公司的企業(yè)名稱中還包含“五糧”二字，消費者在購買過程中很有可能認為爭議商標及五糧小食堂公司與五糧液公司存在特定聯(lián)系，進而發(fā)生商品來源的誤認。
在考慮當事人意圖的因素時，是從在相關(guān)公眾認知的角度，由于當事人的惡意，干擾相關(guān)公眾的認知，對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生特定聯(lián)系。就本案而言，最高院在判決書中認為，根據(jù)原審法院查明的事實，既沒有證據(jù)證明倩采公司系采用欺騙或其他有違誠信原則的不正當手段申請注冊被異議商標，也沒有證據(jù)表明注冊使用被異議商標會引發(fā)市場混亂并進而對社會秩序或公共利益產(chǎn)生不良影響。因此，箭牌公司關(guān)于被異議商標違反商標法第十條第一款第（八）項和第四十一條第一款規(guī)定的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
然而，需要說明的是，最高院對當事人意圖的判斷不是從類似判斷影響的角度去闡述，而是第十條第一款第（八）項和第四十一條第一款層面做出否認。
商標延伸注冊對類似判斷的影響
所謂商標延伸理論是指，某一基礎(chǔ)商標使用產(chǎn)生的商譽會延伸到與之近似的商標標識。那么，如果基礎(chǔ)商標在某一類別的注冊是否就意味著商標在后注冊近似商標具有正當性呢？
在“鱷魚國際”商標駁回復(fù)審行政糾紛案中，北京高院就認為：在先商標的申請注冊并不必然導(dǎo)致在后商標當然獲準注冊，若在后申請注冊的商標與他人在先注冊商標形成《商標法》第二十八條所規(guī)定的情形，應(yīng)當不予核準。商標的延伸注冊應(yīng)當從該標識所蘊含的商譽進行考量，若在先注冊商標的使用及宣傳所形成相關(guān)標識能夠與商品來源的提供者確定一一對應(yīng)關(guān)系，并且該商譽能夠延展至在后申請注冊商標標識的，則應(yīng)當從在后申請注冊商標是否會與他人在先申請注冊商標造成相關(guān)公眾混淆、誤認的角度進行分析，若不構(gòu)成對商品來源的混淆時，可以予以核準在后商標的申請注冊。
在本案中，倩采公司述稱其早在2001年已經(jīng)申請注冊了第1736303號“益達YIDA”商標，被異議商標是其將該注冊商標略作修改后提出的擴展申請，該商標與在先注冊的商標并無本質(zhì)區(qū)別。
筆者認為，對商標延伸理論不能一味排斥，要具體情況具體分析。比如，在三品王”商標駁回復(fù)審行政糾紛案中，北京高院也認為：一般而言，商標注冊人對其注冊的不同商標享有各自獨立的商標專用權(quán)，先后注冊的商標之間不當然具有延續(xù)關(guān)系。但是，在先商標經(jīng)過使用獲得一定知名度后，會導(dǎo)致相關(guān)公眾將商標注冊人在同一種或者類似商品上在后申請的相同或者基本相同的商標與在先商標聯(lián)系在一起，并認為使用兩商標的商品均來自該商標注冊人或與其存在特定的聯(lián)系，在先商標承載的商譽對在后申請商標的可注冊性是具有影響的。
也就是說，如果倩采公司第1736303號“益達YIDA”商標”確實經(jīng)過了大量使用，可以考慮商譽的延伸，強化類似的判斷。但是這種延伸不是對商標混淆判斷的否定，只是作為混淆判斷一個考量因素。
類似判斷作為混淆判斷的重要部分，長期以來沒有引起理論研究的足夠重視?！耙孢_”案剛好給予一個契機，使我們認識到類似判斷復(fù)雜性，要充分重視分類表和區(qū)分表、商標使用程度、相關(guān)公眾認知、當事人意圖、延伸注冊等因素帶來的影響，從而真正實現(xiàn)商標法維護市場競爭、保護消費者利益的目的。
來源：蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團隊
作者：陳明濤 律師、法學(xué)副教授
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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