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專利流氓自己不生產(chǎn)任何產(chǎn)品，也不搞研發(fā)，而是以買來的專利四處告人，尤其是高科技企業(yè)。最近他們還盯上了中國的高科技企業(yè)。為什么專利流氓能夠橫行霸道，混得風生水起？高科技企業(yè)又該如何對付他們？
說起流氓，大家可能會想到香港電影：黑社會的流氓穿著黑風衣戴著黑墨鏡牛哄哄地到自己的地盤收保護費。這些流氓已經(jīng)過時了。第一他們不合法，其次他們掙得的是小錢。90年代末，新一代流氓在美國悄然興起。他們很聰明并受過最好的教育（法學博士）；他們的business是合法的；他們掙大錢；他們的攻擊對象不是小攤小販，而是像蘋果公司那樣最有錢的大公司。
這新一代流氓就是專利流氓(Patent Troll)，又被稱為專利蟑螂、專利鯊魚。他們自身不搞任何研究創(chuàng)新，也不生產(chǎn)任何產(chǎn)品（和傳統(tǒng)流氓類似）。他們唯一的業(yè)務就是四處告人侵權（或威脅要告）。他們唯一擁有的資產(chǎn)是一些專利。而這些專利也不是他們自己研發(fā)的成果，而是從缺錢的個人以及小型公司買來的。由于沒有實體業(yè)務，專利流氓又被稱為NPE(Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實體)。他們嗅覺敏銳，蠻不講理，隨時準備出擊；只要其他公司的產(chǎn)品和他們持有的專利有一點點關系，它們就開告。
把NPE稱作“專利流氓”源自于英特爾的專利律師戴肯。在2001年，尼羅創(chuàng)辦的Techsearch控告英特爾侵權。戴肯諷刺尼羅是一位“專利流氓”，這個詞因此在專利界成為了流行語。目前風頭最勁的專利流氓有Intellectual Ventures (高智發(fā)明)，Interdigital，以及Acacai。
專利流氓近年來日益猖獗。上圖顯示，全美國由專利流氓發(fā)起的的專利訴訟案比例（圖中紅色標記）持續(xù)上升：06年只有19%，而12年已到62%。在IT以及生物制藥等高科技行業(yè)，該比例更高：2012年高科技行業(yè)的專利訴訟案中88%的原告為專利流氓。
有道是樹大招風，專利流氓的主要攻擊目標是高科技行業(yè)有錢的大公司。蘋果公司自然是首當其沖。根據(jù)上圖數(shù)據(jù)，2013年蘋果被告侵權次數(shù)為59次，據(jù)榜首。其它享譽全球的高科技企業(yè)，如三星，惠普，索尼等，也是NPE多次頻繁攻擊的對象。專利流氓抓大但并不放小，他們也攻擊一些中小公司。專利流氓有時候能掙得巨額賠償費。舉一個最近的例子。VirnetX是一個典型的NPE，員工只有14人，但它擁有關于互聯(lián)網(wǎng)安全的幾項專利。自2010年起，VirnetX開始告蘋果公司侵權。經(jīng)過6年來來回回的折騰，2016年9月30日，VirnetX vs Apple 一案以VirnetX勝訴告終，蘋果被判向VirnetX支付3億美元的賠償金。
那為什么專利流氓在近二十年能夠從無到有，混得風生水起？這其中的原因是多方面的。我們先來講講為什么專利流氓能夠以低價從專利市場買得專利。
第一個原因是專利本身很難被準確定價。普通商品的定價往往根據(jù)其替代品或相似商品的價值，來確定自身價格。而專利往往是獨一無二的，缺少參考商品。更重要的是，在高科技領域，由于一項專利技術往往包含多個專利組合，從而使得專利組合中單個專利的價值被大大低估。而且，由于單個專利的持有者多是個人或小型企業(yè)。比起大型科技公司，這些個體或企業(yè)缺乏相關的資金和專家，從而很難在專利買賣中得到應有的收益。2008年的電影《天才閃光》就講述了大學教授羅伯特.科恩斯（Robert Kerns），為了捍衛(wèi)自己的雨刷專利，與底特律汽車制造商進行了長達幾十年的訴訟。最終教授獲得了3000萬美元的賠償。但是在捍衛(wèi)自己專利的過程中，羅伯特丟掉了工作，失去了家庭，甚至患上了嚴重的精神疾病。
其次，專利買賣雙方都面臨高額的搜尋成本。對于專利擁有者來講，尋找當前以及潛在的專利使用者都需要大量的時間和資金。而對于專利購買者及使用者，尤其是生產(chǎn)復雜并且更新迅速的新科技產(chǎn)品的專利使用者，尋找到所有專利擁有者也幾乎是不可能的。同時，據(jù)Lemley & Shapiro (2005)統(tǒng)計，在專利侵權訴訟中，大約50%的專利會被判無效。這些市場失靈的存在，使專利擁有者處于更加劣勢的地位：研究顯示個人及小型企業(yè)的專利數(shù)量大約占美國專利總數(shù)的60%，而他們僅僅只能從中獲得1%的專利注冊收入。這些因素導致專利流氓能夠以低價從個人以及小企業(yè)手中買到專利。
接下來我們講講為什么專利流氓能夠成功地敲到其他公司的竹杠。第一個原因是美國的專利法嚴重滯后，跟不上高科技發(fā)展的步伐。前面已經(jīng)提到，在高科技領域一項專利技術往往包含多個專利組合。而一個高科技產(chǎn)品，如智能手機，往往要用到成千上萬個專利。而這些專利又和其他專利相關。在幾萬個相關的專利中，如何準確界定每個專利的寬度或適用范圍（the broadness or scope of patent）幾乎是不可能的事情。所以是否構成專利侵權在很大程度上是一筆糊涂帳，能否勝訴就像扔硬幣那樣不可預測。而這恰恰給了專利流氓們渾水摸魚的機會。
第二，專利訴訟的成本很高。在正式開庭前，被告方為了準備辯護就得花100萬美元，而整個訴訟過程被告方需要花費250萬美元。為了避免高額的訴訟費用，很多公司選擇和專利流氓庭外和解；專利流氓沒怎么花力氣就能從中賺得幾十萬甚至上百萬美元。專利流氓還特別注重攻擊的時機，往往選擇在目標公司即將發(fā)布新產(chǎn)品之前或其他的脆弱時期出擊，從而導致目標公司更有可能選擇“破財免災”。
第三，德州東區(qū)法院。這個地區(qū)法院的法官和陪審員對專利訴訟的原告方非常友好。前面提到的VirnetX vs Apple 一案就是由該法院審理。全美國的專利流氓都喜歡在那個法院進行訴訟。在2015年，全美國將近一半的專利訴訟案由德州東區(qū)法院受理。
專利流氓盛行對高科技行業(yè)的發(fā)展造成了非常不利的影響。因為專利流氓自己不生產(chǎn)產(chǎn)品，所以他們自己不會成為專利侵權的被告。上圖顯示，2011年整個美國經(jīng)濟向專利流氓們支付了近300億美元（包括訴訟費用）。這些巨額費用直接降低了實體企業(yè)的研發(fā)投入，同時應付專利流氓也讓實體企業(yè)分神；其結果是降低創(chuàng)新的速度。專利流氓的空手套白狼還降低了實體企業(yè)自己生產(chǎn)產(chǎn)品的動力；有些實體企業(yè)因此停止實體業(yè)務而加入專利流氓的行列。
美國的民眾和政府也意識到了專利流氓的負面影響。奧巴馬曾經(jīng)公開批評專利流氓，并著手進行專利法改革，以減小專利流氓的生存空間。2013年美國最高法院對Alice vs CLS Bank 一案的判決給了專利流氓沉重一擊，專利流氓Alice 敗訴，同時提高了軟件行業(yè)專利侵權訴訟的門檻。到目前為止，美國已有13個州通過了反專利流氓法（其中當然不包括德州）。
在政府改變立法的同時，專利使用者自己也創(chuàng)建了兩種新的專利中介機構來對付專利流氓－自衛(wèi)專利整合組織和超級專利整合組織。顧名思義，自衛(wèi)專利整合組織（defensive patent aggregator，DPA)的運作類似于專利保險：加入組織的會員需要繳納年費，而組織通過積極尋找和購買可能對其會員造成威脅的專利，從而保護其會員盡量免于受到“專利流氓”的起訴。RPX和Allied Security Trust是其中比較著名的兩家。但與傳統(tǒng)保險不同的是，此類組織并不對其會員收到的專利訴訟承擔風險（如果運營商受到起訴，并在訴訟中承受了損失，DPA并不賠償此類損失）。因此，DPA更像是一種不完全保險。此外，DPA在保護會員的同時也保護了非DPA會員。舉個例子。假如RPX為了保護蘋果公司的利益，購買了一項手機技術專利，消除了此項專利被“專利流氓”利用的可能，從中受益的手機公司可能會包括非RPX會員的諾基亞與摩托羅拉。這種外部性使DPA面臨失去潛在會員的風險。
超級專利整合組織是一種混合的專利聯(lián)盟，目前高智發(fā)明（intellectual ventures）是這一類機構中獨一無二的。高智發(fā)明像一個“專利武器銷售商”，不僅可以為專利使用者提供保護，也可以為專利所有者提供攻擊專利使用者的專利武器。與傳統(tǒng)的專利流氓不同的是，高智發(fā)明的主要投資主體包括多家高科技公司：微軟，亞馬遜，蘋果，美國運通，ebay，谷歌等，并且其業(yè)務包括利用自身擁有的專利而進行研究創(chuàng)新。因此，高智發(fā)明是一個十分特殊的存在。由于此類超級專利整合組織需要大量的資金來維持運作，長期來看，未來的專利整合組織很可能演變成為一個“超級專利流氓”，通過阻礙買賣雙方進行交易，而從運營商獲得巨額利潤。但另一種可能是超級專利整合組織會通過提高專利市場集中化，促進形成更加可靠的專利評估體系，從而進一步保護專利所有者的利益。對于這類專利聯(lián)盟日后究竟怎么演變，我們拭目以待。
運營公司還可以和專利流氓結盟。2011年蘋果公司和一個叫 Digitude Innovations 的專利流氓成為partners，相互發(fā)放專利許可。對蘋果這有兩個好處。第一，以后不會再受到這個專利流氓的騷擾。第二，蘋果可以把這個專利流氓作為槍手，告其他運營公司（如三星等）侵權（一個運營公司告另一個運營公司侵權很容易被反告，因為這些公司的產(chǎn)品或多或少有相互侵權的嫌疑）。
最后，有些曾經(jīng)風光一時的大運營公司因為產(chǎn)品換代緩慢，實體業(yè)務萎縮，有逐漸蛻變成專利流氓的傾向。其中的代表者為諾基亞，IBM也有這個傾向。因為IBM擁有很多重要專利，有人笑稱IBM在不久的將來將演變成最大的專利流氓。
近年來，中國高科技企業(yè)的表現(xiàn)不俗。根據(jù) 2015 年全球的手機行業(yè)報告，2015 年全球智能手機銷售量為 12.9 億部，而中國廠商的總銷售量為5.4 億部，其中華為、小米等7個中國廠商榮登前十名。面對中國廠商如此卓越的表現(xiàn)，專利流氓們已將貪婪的目光投向了對版權和專利保護仍處于初級階段的中國市場。事實上，今年5月Uniloc 已將騰訊告上法庭（地點當然是德州東區(qū)），號稱微信侵犯了它的兩項專利。不久前Uniloc還告了華為侵權。
希望騰訊和華為能夠頂住，不要選擇庭外和解，輕易給美國的專利流氓送錢。不管結果如何，騰訊和華為都應該把法律程序走到底。因為這樣能夠證明，中國的企業(yè)不是挨宰的大肥羊，專利流氓們不要輕易來惹。
來源：經(jīng)濟學漫談
作者：郭子鈺：美國俄亥俄州立大學經(jīng)濟系博士生
楊桓興：美國賓夕法尼亞大學經(jīng)濟學博士，現(xiàn)任教于美國俄亥俄州立大學
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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