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來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)
作者：夏淑萍 中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法博士生
原標(biāo)題：再議蘋果VS北知局案：寸有所長，不強其短--——就《行政執(zhí)法的邊界》一文與熊文聰先生商榷
蘋果公司訴北京市知識產(chǎn)權(quán)局一案（下稱本案）是一起專利侵權(quán)糾紛行政處理程序進(jìn)行司法審查的典型案件，受到知識產(chǎn)權(quán)界的高度關(guān)注。日前，熊文聰先生就近日開庭審理的本案發(fā)表《行政執(zhí)法的邊界》一文（下稱熊文），總結(jié)了本案涉及的六大法律問題，進(jìn)行了自己的分析，有思考有觀點，筆者從中獲得諸多啟發(fā)。1筆者特別欣賞熊文的整體觀點在于，要在法律制度的框架下評價和探討本次專利侵權(quán)糾紛行政執(zhí)法的正當(dāng)性與邊界。本案作為一件典型案例，涉及到了專利侵權(quán)糾紛行政處理程序的法律性質(zhì)、程序規(guī)范、實體裁決、司法審查監(jiān)督等核心問題，相信本案的裁判結(jié)果將對專利侵權(quán)行政處理程序的定位和持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生比較深遠(yuǎn)的影響。為此，筆者在學(xué)習(xí)熊文的基礎(chǔ)上，亦對熊文提出的六大問題提出個人思考，以期更多角度的認(rèn)識和思考專利侵權(quán)糾紛行政處理程序。
一、在行政訴訟中法院是否可以實質(zhì)解決民事爭議？
筆者同意熊文的觀點，即北京知產(chǎn)法院可以在該行政訴訟案件中根據(jù)當(dāng)事人訴求解決專利侵權(quán)的民事爭議。本案審理的復(fù)雜之處在于：本案訴爭點為北知局責(zé)令停止侵權(quán)行為是否合法；蘋果上海公司請求法院在審理本案過程中對是否構(gòu)成專利侵權(quán)予以確認(rèn)；涉案專利的無效行政訴訟案也在北京知產(chǎn)法院審理過程中；三種情形之間有緊密的法律關(guān)聯(lián)?？梢砸罁?jù)行政訴訟法第61條規(guī)定對本案以行政附帶民事訴訟的形式進(jìn)行審理。本案的裁判需考慮以下三個因素：一是實質(zhì)性解決民事爭議，二是保持各個程序獨立情況下的程序節(jié)約和經(jīng)濟，三是尊重當(dāng)事人意志。對行政裁決行為的司法審查最終要解決的是當(dāng)事人的民事糾紛，但又必須從行政訴訟著手，故只有將行政訴訟和民事訴訟合并審理，通過行政附帶民事訴訟的形式才能達(dá)到設(shè)立并監(jiān)督行政裁決的目的，并通過司法程序解決民事爭議。2孤立地將二者分開，無疑會增加訟累甚至產(chǎn)生新的矛盾。北京知產(chǎn)法院已經(jīng)實現(xiàn)了民事、行政、刑事三種程序不分家，具備審理條件。合并審理后，仍然存在行政與民事兩類訴訟、兩個爭議，要適用兩套程序規(guī)則，并應(yīng)遵循先行政后民事的基本順序。
二、北知局將蘋果公司追加為共同被請求人是否違反法定程序？
專利侵權(quán)糾紛行政處理程序作為對專利侵權(quán)糾紛進(jìn)行居間裁判的特別行政程序，在基本程序規(guī)范上與民事訴訟程序類似。本案中，從該專利侵權(quán)糾紛爭議的法律關(guān)系上看，蘋果上海公司與中復(fù)電訊屬于同一方當(dāng)事人，兩者的訴爭標(biāo)的是同一的，均為專利侵權(quán)，蘋果公司與專利侵權(quán)有直接利害關(guān)系，若在民事訴訟中，蘋果上海公司和中復(fù)電訊應(yīng)為被告，故在本案中兩者應(yīng)為共同被申請人。同時，作為專利侵權(quán)糾紛的行政裁決程序，北知局在裁決過程中具有一定依職權(quán)裁量的空間，將蘋果上海公司列為共同被請求人并無不妥。這點與民事訴訟相比，具有主動性，也是行政處理程序的特點之一。
三、北知局責(zé)令蘋果公司在全國范圍內(nèi)停止侵權(quán)是否超越職權(quán)范圍？
熊文提出了一個很好的問題，即專利法第60條賦予行政機關(guān)在認(rèn)定專利侵權(quán)成立的情況下可以作出停止侵權(quán)的處理決定，如果責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)將對公共利益造成損害，是不是可以不作出停止侵權(quán)的處理決定？本案中，在判定侵權(quán)成立的情況下，蘋果上海公司和中復(fù)電訊均為侵權(quán)人，兩者是否應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)在法律考量上沒有差別。熊文的第三部分和第六部分的分析再次一并回應(yīng)。更近一步深入分析，可以細(xì)分為以下四個問題：（1）行政機關(guān)是否可以裁定停止侵權(quán)也可以不裁定停止侵權(quán)？即責(zé)令立即停止侵權(quán)是否是行政機關(guān)的自由裁量范圍。（2）行政機關(guān)什么情況下可以不裁定停止侵權(quán)？即不裁定停止侵權(quán)的適用情形；（3）若停止侵權(quán)造成何種公共利益損害使得不適于要求侵權(quán)人停止侵權(quán)？這種損害要求的程度如何？即專利侵權(quán)糾紛行政處理中國家利益公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)。（4）責(zé)令停止侵權(quán)的范圍是行政轄區(qū)范圍還是全國范圍？下面，就這四個問題逐一進(jìn)行分析。
（一）責(zé)令停止侵權(quán)是否是行政機關(guān)的自由裁量范圍
專利法第60條賦予行政機關(guān)可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，用“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”已經(jīng)清楚地表達(dá)了立法者的意圖。某種行為法律規(guī)定可以為，也就同時允許可以不為，立法者賦予了被授權(quán)者根據(jù)不同的情況而自行確定的靈活度。從法律規(guī)范的角度說，這一條款是授權(quán)性規(guī)范，專利法賦予了行政機關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)行為的權(quán)力，實施與否由行政機關(guān)自己決定。當(dāng)然，自由裁量不是無限制的自由裁量，依據(jù)專利法及其實施細(xì)則，國家專利行政管理部門制定了《專利行政執(zhí)法辦法》，這是專利侵權(quán)糾紛行政處理程序中要遵循的裁量基準(zhǔn)。自由裁量也不是機械地執(zhí)行、適用專利法，而是充分運用其主觀能動性，把握立法目的與原則，積極靈活地執(zhí)行并適用專利法。因此，是否裁定停止侵權(quán)是北知局執(zhí)行專利法第60條過程中可以自由裁量的范圍。
（二）不裁定停止侵權(quán)的適用情形
既然是否裁定停止侵權(quán)是專利行政機關(guān)的自由裁量范圍，哪些情形下可以不裁定停止侵權(quán)就應(yīng)當(dāng)是處理專利侵權(quán)糾紛時行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的問題。專利法及其實施細(xì)則、專利行政執(zhí)法辦法中并沒有明確的條款規(guī)定。司法機關(guān)在判定侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任時同樣面臨這一問題。最高法院2016年出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《司法解釋（二）》）第26條明確規(guī)定：“被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費用。”該條款明確提出了判定停止侵權(quán)行為應(yīng)受國家利益、公共利益限制的理念，也是對專利法第60條中的“可以”的文本解釋，即對專利侵權(quán)的停止侵權(quán)責(zé)任形式來說，以裁判停止侵權(quán)為原則，以不裁判停止侵權(quán)為例外，例外以影響國家利益、公共利益為限。該司法解釋條款為司法機關(guān)是否判定停止侵權(quán)明確了原則。雖然在專利行政執(zhí)法領(lǐng)域尚未針對這一問題作出專門解釋，鑒于我國專利侵權(quán)糾紛的行政處理和司法兩種途徑的法律依據(jù)、目的具有同一性，都是為了保護專利權(quán)不受侵犯的目標(biāo)。故此司法解釋條款在專利侵權(quán)行政處理程序中可以參照適用。這就回答了本部分的問題，即當(dāng)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為預(yù)計將對國家利益、公共利益造成損害時，可以不責(zé)令立即停止侵權(quán)行為。
《司法解釋（二）》第26條沒有對國家利益、公共利益作進(jìn)一步解釋。按照學(xué)理解釋，國家利益是國際關(guān)系學(xué)中的一個核心概念，其界定應(yīng)符合兩個重要條件：國家利益是社會整體利益而不是社會中一部分人或利益集團的利益；國家利益在一段較長時期內(nèi)應(yīng)保持相對穩(wěn)定；即國家利益必須具備整體性和穩(wěn)定性。3從其概念和界定標(biāo)準(zhǔn)來看，在專利侵權(quán)糾紛中涉及到國家利益的情況是少之又少、極其個案。基本常識也能判斷，本案不涉及到國家利益的問題，不再贅述。
（三）專利侵權(quán)糾紛行政處理中公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)
筆者也不能認(rèn)同熊文關(guān)于北知局責(zé)令停止侵權(quán)行為不合理的論斷。梳理熊文的邏輯，其論證裁定停止侵權(quán)不屬于北知局的自由裁量范圍而屬于是否合法問題，其意不止于此，而在于提出法院可以對此問題進(jìn)行司法審查這一結(jié)論，同時又臆斷出行政機關(guān)對專利法60條的錯誤認(rèn)識。筆者認(rèn)為，行政合理性以合法性為基礎(chǔ)，司法審查以合法性審查為原則，但為更好地保護行政相對人的權(quán)利，在堅持合法性審查原則的前提下，對合法性原則的內(nèi)涵作了擴大解釋，可以將行政機關(guān)因濫用自由裁量權(quán)而導(dǎo)致的明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橐沧鳛檫`法行為。因此，熊文認(rèn)為北知局責(zé)令停止侵權(quán)而損害了公共利益，這是一個很好的進(jìn)行司法審查的論點。筆者同意以責(zé)令停止侵權(quán)而損害公共利益為理由進(jìn)行司法審查，但應(yīng)審慎考量本案中涉及的各方利益，合理界定何謂公共利益，這種公共利益能否在法律上阻卻法定的正當(dāng)?shù)乃饺死妫绻蛑S護公共利益的旗號去損害一個完全應(yīng)該依法保護的正當(dāng)權(quán)益，割裂專利制度在私權(quán)保護和公共利益維護之間的平衡，損害的是每一個市場主體對專利制度的基本信賴和尊重。4
公共利益是不同主體的利益發(fā)生沖突的合法需求中需要由公共權(quán)力來維護的、具有壓倒性正義優(yōu)勢的一方需求。5進(jìn)而論之，本案中涉及專利權(quán)人的停止侵權(quán)救濟利益、激勵創(chuàng)新的長期公共利益和部分消費者使用含有專利產(chǎn)品的現(xiàn)實利益。熊文所指的公共利益表現(xiàn)為因停止侵權(quán)而給數(shù)量龐大的消費者造成的難以估量的購物成本，即現(xiàn)實利益。這種利益能否上升為受國家公權(quán)力保障的公共利益？并阻卻佰利公司的停止侵權(quán)救濟利益和激勵創(chuàng)新的長期公共利益？這需要用衡量公共利益的分析工具或理論進(jìn)行展開論證。筆者認(rèn)為，本案中，部分消費者使用含有專利產(chǎn)品的現(xiàn)實利益并不能阻卻受法律保護的專利權(quán)人私人利益和激勵創(chuàng)新的長遠(yuǎn)公共利益，也即北知局責(zé)令停止侵權(quán)具有合理性。限于篇幅和這一問題的學(xué)理性，筆者將另文專論。
（四）責(zé)令停止侵權(quán)的地域范圍是專利法效力所及的法域范圍
北知局責(zé)令停止侵權(quán)行為是專利法第60條賦予的職責(zé)。專利侵權(quán)糾紛行政處理程序在性質(zhì)上屬于行政裁決，是一種特殊的具體行政行為。該行政裁決權(quán)為專利法所授予。北知局是以專利法第60條的授權(quán)而實施該行為，其擔(dān)任的是居間裁決的公斷人角色，而不是專利法第三條所規(guī)定的專利管理者角色，專利法第60條與第3條之間不存在邏輯關(guān)系。北知局裁決目的是在專利侵權(quán)已經(jīng)認(rèn)定成立的情形下而責(zé)令停止對該專利的侵權(quán)行為，其效力范圍由專利權(quán)的效力范圍而定，而不受其專利行政管理的地域范圍所羈束。知識產(chǎn)權(quán)具有地域性特征，即其效力覆蓋整個法域，在法域內(nèi)各個地區(qū)之間沒有差別性，其效力不能在法域內(nèi)進(jìn)行地區(qū)分割，執(zhí)法實踐中因圄于行政執(zhí)法資源所限，主要體現(xiàn)為在本行政區(qū)域內(nèi)執(zhí)法，并不能說其效力限于本行政區(qū)域，這是知識產(chǎn)權(quán)的基本法理，也是當(dāng)前各地工商、專利、版權(quán)執(zhí)法部門加強區(qū)域執(zhí)法協(xié)作、加大執(zhí)法力度和范圍的理論立足點。特別在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)仍比較嚴(yán)重的現(xiàn)實情況下，網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法理所當(dāng)然不可能限制于國內(nèi)的某一區(qū)域。因此，北知局責(zé)令在全國范圍內(nèi)停止侵權(quán)行為在專利法第60條的授權(quán)范圍內(nèi)，并未超越其職權(quán)范圍。
四、專利是否侵權(quán)的事實認(rèn)定和法律適用問題
熊文的第四第五部分問題均涉及到本案專利侵權(quán)的事實認(rèn)定和法律適用問題。筆者無意對具體技術(shù)問題進(jìn)行逐一評判，相信法院的五人大審判庭會從客觀中立的立場進(jìn)行判定，僅從專利侵權(quán)判定的一般原理角度提出個人觀點。判定外觀設(shè)計專利是否侵權(quán)，是以被控侵權(quán)產(chǎn)品與該外觀設(shè)計專利的保護范圍相比對，從假象一般消費者的角度來觀察，這其中既包括技術(shù)事實的認(rèn)定問題，也包括具體法律條款的適用問題。技術(shù)事實認(rèn)定上專利行政部門更有優(yōu)勢，而在法律適用方面法院更有優(yōu)勢。6在專利侵權(quán)判定中，專利行政部門和司法審查之間在證據(jù)規(guī)則上應(yīng)有不同。專利行政部門認(rèn)定是否專利侵權(quán)依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，而司法審查程序中應(yīng)適用“清楚且令人信服”證據(jù)規(guī)則，以體現(xiàn)對專利行政部門在技術(shù)事實認(rèn)定專業(yè)性的尊重。進(jìn)一步講，在不存在明顯的相反證據(jù)質(zhì)疑該專利侵權(quán)判定的情況下，專利行政部門做出的決定依法應(yīng)受到后續(xù)司法程序的尊重。在本案中，北知局2014年12月受理了該涉案專利侵權(quán)的行政處理請求，在中止程序等待該專利權(quán)經(jīng)復(fù)審委維持有效、具有較強推定有效性的情況下，2016年5月，才做出專利侵權(quán)的行政處理決定，應(yīng)該說程序上比較審慎。
綜合來看，相對簡易性和弱對抗性是專利侵權(quán)糾紛行政處理程序的主要特征，也有公共政策角度的考量。與司法程序相比，行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，行政過程更加注重行政效率，行政裁決解決民事糾紛，避開了煩瑣的司法程序，可以使當(dāng)事人更加快捷地獲得救濟。同時，訴訟程序必須交納訴訟費，某些民事糾紛的當(dāng)事人可能因經(jīng)濟原因無法進(jìn)人司法程序，而行政程序無需交納訴訟費，具有成本低廉的比較優(yōu)勢。這是我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決雙軌制的制度價值所在。從宏觀角度看，2015年行政途徑受理專利侵權(quán)糾紛14202件，7法院系統(tǒng)新收專利和技術(shù)合同民事一審案件13087件，8雙軌制模式可以認(rèn)為是一種公共執(zhí)法內(nèi)部的競爭機制，特別在當(dāng)前專利侵權(quán)現(xiàn)象比較普遍的形勢下，這種競爭無疑對當(dāng)前及時解決專利侵權(quán)糾紛具有積極意義。
行政程序解決民事糾紛是司法訴訟外的一項獨具特色的爭議解決機制。強調(diào)司法解決糾紛是法治原則的重要組成部分,但這一原則強調(diào)的是要保障司法機關(guān)最終介入解決糾紛, 而并非強調(diào)由司法機關(guān)直接解決任何糾紛。司法機關(guān)及其法官應(yīng)集中精力以其精湛的法律功底解決各種復(fù)雜、重大的糾紛, 而更多的糾紛應(yīng)通過行政處理、調(diào)解、仲裁等非訴解決機制予以預(yù)防并解決。根據(jù)經(jīng)驗數(shù)據(jù)估計，行政途徑處理的專利侵權(quán)糾紛案件中，只有低于千分之五的案件進(jìn)入了司法程序，其他海量案件都做到了案結(jié)事了，這是專利糾紛行政處理程序的公共政策價值所在。進(jìn)入司法程序的案件實際體現(xiàn)出的是行政程序的劣勢性，行政機關(guān)工作人員或是法官都不是圣人，需要司法最終裁決以維護每一件個案的公平正義。而行政程序的優(yōu)勢在于沒有進(jìn)入社會視野的海量的對抗性較弱的專利侵權(quán)糾紛案件?？创龑＠謾?quán)行政處理程序應(yīng)具有更為宏觀的格局，避免從以己之長度人之短的角度進(jìn)行主觀斷言。
1、熊文聰，《行政執(zhí)法的邊界》，中國知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：http://www.cnipr.com/sfsj/zjkf/201612/t20161215_200318.htm，2016年12月16日訪問。
2、參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2015年5月第六版，頁538-543。
3、參見高偉凱：《國家利益：概念的界定及其解讀》，世界經(jīng)濟與政治論壇，2009年第1期，頁80-85。
4、參見張韜略、張偉君：《<商標(biāo)法>維護公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)志注冊條款的適用》，知識產(chǎn)權(quán)， 2015年第4期，頁61-71。
5、參見劉太剛：《公共利益法治論》，法學(xué)家，2011年第6 期，頁1-14。
6、See, e.g., Stuart Minor Benjamin &Arti K. Rai, Who's Afraid of the APA? What the Patent System Can Learn From Administrative Law, 95 Geo. L.J. 269 (2007).
7、2015年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況白皮書。
8、2015年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況白皮書。
來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)
作者：夏淑萍 中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法博士生
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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