該怎么證明我的商標我在用？—瑞士天梭撤銷中國天梭商標行政訴訟案

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：向澤文先風集團風馳律所律師

原標題：該怎么證明我的商標我在用？—瑞士天梭撤銷中國天梭商標行政訴訟案

《商標法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。第四十九條第二款的規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的（簡稱：撤三），任何單位和個人可以向商標局申請撤銷該商標。第六十四條規(guī)定，注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。

可見，商標的使用，是商標確權和維權環(huán)節(jié)的重要環(huán)節(jié)。筆者代理的一起“天梭”注冊商標撤三復審案，貫穿商標局、商標評審委員會和北京知識產權法院三個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)的證據形式要求和證明標準存在較為明顯的差異。本案的辦理過程，能為證明商標使用提供一定的借鑒。

一、商標注冊信息

2006年8月25日，鄭州耕生農業(yè)技術有限公司（簡稱耕生農業(yè)）在第5類“殺害蟲劑,滅微生物劑”等商品項目上提交“天梭”商標的注冊申請，經過初步審定和公告程序，于2009年10月21日獲得核準注冊，商標注冊號：5565082（簡稱天梭商標）。商標標識構成如下：

該怎么證明我的商標我在用？—瑞士天梭撤銷中國天梭商標行政訴訟案

二、遭遇他人撤三

耕生農業(yè)在先注冊的天梭商標，應當是構成他人在后申請的權利沖突，而被提起撤三申請。根據事后查明的一些事實反映，2011年8月10日，瑞士天梭公司通過馬德里國際注冊指定中國，在第5類“醫(yī)療衛(wèi)生用品”等商品項上在后延伸申請第G1093653號“天梭”商標。此枚商標因存在耕生農業(yè)在先天梭商標，而被予以駁回注冊申請。

在此情形下，2012年11月22日，天梭商標核準注冊剛3年零1個月（2009年10月21日核準），瑞士天梭公司向商標局提起針對耕生農業(yè)在先天梭商標的撤三申請。

根據商標局的要求，耕生農業(yè)需要限期提供2009年11月22日至2012年12月21日期間在核定使用“殺害蟲劑,滅微生物劑”等商品上使用“天梭”商標的證明材料。撤三答辯期間，耕生農業(yè)提供了以下證據證明商標使用：1、商標許可合同及被許可人營業(yè)執(zhí)照，用于證明耕生農業(yè)和其被許可人使用天梭商標的事實；2、被許可人與他人簽訂的《產品購銷協議書》，證明被許可人與他人簽訂商品購銷協議的事實；3、天梭產品說明書和相關圖片資料，證明產品使用的事實；4、《錦繡之聲》刊物，證明耕生農業(yè)以紙媒廣告宣傳推廣天梭產品的事實；5、生產日期為2012年7月12日的天梭產品實物，證明使用的事實。隨后，耕生農業(yè)在補充證據期限范圍內，向商標局提供了產品照片、經銷商店面、紙媒廣告和視頻宣傳資料等證據，用以證明天梭商標進行了使用。

商標局經過審查，對耕生農業(yè)提供的使用天梭商標的前述證據認定有效，認為瑞士天梭公司申請撤銷商標的理由不成立，天梭商標予以維持注冊。

三、撤三復審失利

對于商標局針對耕生農業(yè)天梭商標維持注冊的決定，瑞士天梭公司不服，于2014年1月24日向商標評審委員會提起撤銷復審申請。瑞士天梭公司主張，在耕生農業(yè)的天梭商標撤銷申請階段，其并未收到關于天梭商標在指定期限內在中國境內的使用證據，更沒有機會對天梭商標的使用證據進行質證，耕生農業(yè)提交的證據不足以證明其在指定期間內對天梭商標進行了合法有效的使用，請求撤銷天梭商標的注冊。

耕生農業(yè)在答辯中，提供了如下主要證據：1、天梭商標的《商標使用許可合同》；2、商標被許可人與固始縣三友農資經營部等公司簽訂的《產品購銷協議書》；3、天梭產品說明書；4、標有天梭商標的農藥產品實物照片；5、天梭商標的戶外廣告、宣傳冊等宣傳使用證據。耕生農業(yè)主張，評審階段提供證據和原商標局階段證據，真實、合法，足以證明在指定期間內對天梭商標進行了公開、合法、有效的使用。請求維持天梭商標的注冊。

瑞士天梭公司質證稱，耕生農業(yè)提交的證據不足以證明其在指定期間內對天梭商標進行了有效的使用，請求撤銷復審商標的注冊。

商標評審委員會經過審理后認為：1、耕生農業(yè)提交的《商標使用許可合同》僅能證明許可他人使用天梭商標，并非商標法上的商標使用，需要其他證據佐證；2、被許可人與4家企業(yè)簽訂的《產品購銷協議書》缺乏相應的發(fā)票予以佐證，不能證明協議的實際履行情況；3、耕生農業(yè)提供的農藥產品實物、實物照片、產品說明書并不能證明標有天梭商標的商品實際進入了商品流通領域；4、天梭農業(yè)的戶外廣告并未體現形成時間，宣傳冊無法證明宣傳時間和范圍。天梭農業(yè)提交的證據無法證明天梭商標在指定期間在中國進行了公開、真實的商業(yè)使用，商標評審委員會進而依據修改前《商標法》第四十四條第（四）項、《商標法》第五十四條、第五十五條的規(guī)定，對耕生農業(yè)的天梭商標予以撤銷。

四、訴訟確權成功

針對商標評審委員會的撤銷決定，持續(xù)使用天梭商標的耕生農業(yè)不服，委托筆者向北京知識產權法院提起行政訴訟，主張?zhí)焖?a href='http://www.islanderfriend.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標在限期內進行了真實、公開、合法、有效的商業(yè)使用，理應被依法予以維持注冊。

訴訟期間，考慮到商標評審委員會主張《產品購銷協議書》缺乏相應的發(fā)票或者履行證明的問題，筆者向北京知識產權法院提交了三份證據：1、《產品購銷協議書》簽訂相對人出具的合同履行的證明原件（含營業(yè)執(zhí)照等主體身份證明）；2、耕生農業(yè)其他購銷協議和相關聯的履行發(fā)票原件；3、耕生農業(yè)在《農資經銷商》上發(fā)布天梭商標廣告的雜志原件。用以證明耕生農業(yè)在期限內使用天梭商標的事實。

瑞士天梭公司在庭審階段，提供了企業(yè)信息查詢結果、農藥標簽批準證書、被許可人登記信息、農業(yè)登記信息和部分刊物信息等證據材料，用以證明耕生農業(yè)提交的證據不具有真實性。

北京知識產權法院經過審理后認為，耕生農業(yè)在評審階段提交的商標許可合同及產品購銷協議書，欠缺實際履行的證據，無法形成完整的證據鎖鏈證明其在指定期間對天梭商標進行了商標法意義上的使用。訴訟階段，耕生農業(yè)提交了與其他主體分別于2010年11月1日、2011年3月20日、2012年2月15日簽訂的三份《購銷協議書》及其發(fā)票；此外，其還提交了2011年10月、11月總第53、54期《農資經銷商》，用以證明其曾在該刊物上刊登廣告。前述購銷協議、發(fā)票及廣告能夠形成證據鏈證明天梭商標于指定期間在核定使用的商品上進行了商標性使用。瑞士天梭公司雖然提交了農藥標簽批準證書，用以證明耕生農業(yè)的批準位數是其他主體以及被許可人的登記信息，耕生農業(yè)實際使用的產品標簽與本案提交的產品標簽不同，但其并未提交證據足以否定前述購銷協議和發(fā)票。此外，瑞士天梭公司指出《農資經銷商》批準文號有效期到2009年3月25日，但耕生農業(yè)訴訟階段對該問題進行了補充說明并提交《固定形式印刷品廣告登記證》，證明該刊物在指定期間內仍為登記本案的刊物。故，瑞士天梭公司的抗辯意見缺乏事實及法律依據，不予支持。綜上，商標評審委員會作出的被訴裁定結論有誤，予以糾正。耕生農業(yè)的訴訟請求具有一定的事實和法律依據，予以支持。但鑒于本案所依據的證據基本屬于耕生農業(yè)在訴訟階段補充提交的證據。因此，本案的訴訟費用由耕生農業(yè)承擔。北京知識產權法院作出（2015）京知行初字第1217號行政判決書，判決撤銷商標評審委員會關于天梭商標的撤銷復審決定，要求其重新作出決定。

五、本案借鑒意義

商標撤三案件，各種使用類證據中，履行發(fā)票和其對應的合同或協議最為重要。此項證據，在商標確權的各個階段，可直接被商標主管機關和人民法院認可。

關于自制證據，如本案中提供的部分購銷協議，雖在商標局階段被認可，但在評審階段被商標評審委員會認定為缺乏履行證明。在訴訟階段雖補充提交了購銷協議相對人的履行證明（證人證言），北京知識產權法院亦不予采納?？梢?，缺乏履行證明的合同或協議、自制宣傳推廣材料、產品包裝實物等等，若無其他客觀證據予以佐證，通常不能被認定為商標使用的證據。

發(fā)布廣告的使用證據，若是正規(guī)刊物，提供刊物原件一般能夠認證。但大多數情況下，當事人自制宣傳材料的出現情形較多。本案中，耕生農業(yè)是《農資經銷商》的主辦機關，其此項證據通常會被認定為屬于“自制證據”。但是，耕生農業(yè)在發(fā)布《農資經銷商》刊物時，每個階段均按照要求向工商機關辦理了《固定形式印刷品廣告登記證》，此項客觀證據的形成主體為主管機關。廣告宣傳的內容，含商標標識和商品項目，能夠顯示刊發(fā)時間，再配合刊物實物原件以及主管機關的登記證書，最終被法院認可采信。

另外，商標局階段和評審階段，對證據是否提供原件未做具體要求。代理組織通行的做法，是在確保證據真實性的基礎上，僅提供證據復印件，并加蓋代理機構證實真實性的章戳，原件證據保留入檔備用，以避免在訴訟階段，再去行政機關調取證據原件的繁瑣。而在訴訟階段，庭審質證時，作為當事人，直接提供原評審階段留存的證據原件證明使用則較為便捷。

最后，注冊商標被他人提起撤三申請及后續(xù)程序時，因每個程序的審理期限均可能超過商標注冊的審查期間，組織答辯或提起復審的同時，也可以重新補充注冊。即使商標被撤銷，新注冊的商標也能夠拿到核準注冊證書。此為雙保險的防御方式，小申請可能會產生大作用。

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作者：向澤文先風集團風馳律所律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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