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來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)
作者:房平木 專利律師
原標(biāo)題:老板,請不要吝嗇專利代理費!
創(chuàng)新之路布滿艱難險阻。有人說,國內(nèi)司法體系對于專利侵權(quán)行為的懲罰力度不夠,因此專利無用。這雖然是現(xiàn)實問題的一個方面,但是筆者在專利維權(quán)實踐中發(fā)現(xiàn),對于專利保護(hù)創(chuàng)新之路造成重大阻礙的,還存在另一個方面的問題,這個問題更嚴(yán)重。
一種是要申請專利的時候,企業(yè)老板非常興奮的說,“我們在這個行業(yè)耕耘了很多年,這個產(chǎn)品是我們的技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊原創(chuàng)設(shè)計的,我要趕緊申請個專利保護(hù)起來?!?br/>
另外一種是,有些企業(yè)有很好的創(chuàng)新技術(shù),也獲得了針對核心的創(chuàng)新技術(shù)的發(fā)明專利。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)市面上有有大量的模仿該專利技術(shù)的產(chǎn)品時,企業(yè)希望拿起發(fā)明專利維權(quán)。大多數(shù)的情況是(絕非孤例),筆者分析了發(fā)明專利以及涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品之后,只能無奈的告訴這家公司的老板,維權(quán)沒有任何勝算。因為通常你會發(fā)現(xiàn),發(fā)明的申請文件中存在著這樣那樣的問題,甚至權(quán)利要求設(shè)定的保護(hù)范圍非??量蹋毩?quán)利要求中的某些參數(shù)值精確到某一個特定的數(shù)值,無法鎖定侵權(quán)產(chǎn)品;有的是獨立權(quán)利要求中劃定的技術(shù)特征涉及中間過程,根本無法鎖定侵權(quán)的證據(jù);有些權(quán)利要求中限定了一些非必要技術(shù)特征,涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品不能覆蓋權(quán)利要求,不構(gòu)成侵權(quán)。拿這些專利去維權(quán),必輸無疑。有些企業(yè)老板不死心,還是進(jìn)行了起訴。結(jié)果往往是一審判定敗訴,二審接著敗訴。于是有些老板,再談起專利問題,就會悲憤的哀嘆:我的專利保護(hù)不了我的產(chǎn)品。
我的專利保護(hù)不了我的產(chǎn)品,這對于以技術(shù)創(chuàng)新開啟創(chuàng)業(yè)之路的企業(yè)家來說,似乎是一個揮之不去的噩夢。
如果我們看表面的話,也許我們可以說,是因為專利申請文件中存在這樣的、那樣的缺陷,甚至可以進(jìn)一步說,是因為專利申請文件在撰寫的過程中,處理的不夠完善。但是為什么會導(dǎo)致這樣的問題呢?是因為我們國內(nèi)的專利代理機(jī)構(gòu)不夠?qū)I(yè)?不夠有責(zé)任心?專利申請代理費用太過低廉?專利代理人無法花費足夠的心力在專利申請文件的處理上?這些都不是根本的原因。套用土豪的話說,這些問題都是多花點錢就能夠解決或改善的問題,不算是很大問題。
毫不夸張的說,導(dǎo)致“我的專利保護(hù)不了我的產(chǎn)品”的根本性的問題是對于專利保護(hù)創(chuàng)新的錯誤的理念,以及由此錯誤的理念導(dǎo)致的系統(tǒng)性的錯誤行為,由系統(tǒng)性的錯誤行為導(dǎo)致的無可挽回的錯誤的結(jié)果。
我們最需要理清的一個基本理念是,你的專利保護(hù)不了你的產(chǎn)品。也許你會很驚訝,不會吧!怎么可能這樣?!那我申請了專利又有何用?但是,這的確是專利權(quán)的本質(zhì)屬性。
專利法、有關(guān)的司法解釋、所有相關(guān)的法律法規(guī),沒有任何一條法律規(guī)定,你的專利可以保護(hù)你的產(chǎn)品。
專利權(quán)的本質(zhì)屬性是一種排他權(quán),也就是說你的專利申請被授予專利權(quán)之后,你被授予的一項權(quán)利是,你有權(quán)排除他人非經(jīng)許可實施你的專利的行為,禁止他人實施你的專利。沒有任何一個法律條文或司法解釋規(guī)定,你被授予了專利權(quán),意味你自己可以實施你自己的專利。因為,最重要的原因之一就是,很多發(fā)明創(chuàng)造是站在前人的肩膀上作出的,專利權(quán)人只享有與自己所作出的創(chuàng)新貢獻(xiàn)的相對應(yīng)部分的權(quán)利。因此你可以就這一部分享有排除他人實施你的專利的行為的權(quán)利(或者必須經(jīng)過你的許可他人才可實施)。而你自己的直接實施你的專利的行為制造出的產(chǎn)品,可能會侵犯第三人的權(quán)利。
你的專利本與你的產(chǎn)品無關(guān)。當(dāng)別人指控你的產(chǎn)品侵犯了別人的專利時,你無法依靠自己的專利為自己辯解不侵權(quán)。當(dāng)你拿著自己的專利去維護(hù)自己的權(quán)利時,別人會告訴你,對不起,我的產(chǎn)品跟你的專利有區(qū)別,不構(gòu)成侵權(quán);注意別人說的是,他的產(chǎn)品跟你的專利有區(qū)別,他的產(chǎn)品是否侵犯了你的專利這件事與你的產(chǎn)品沒有任何關(guān)系。此時,你也沒辦法拿著你的產(chǎn)品證明別人的產(chǎn)品侵犯了你的專利。并且,遺憾的是,因為你的專利是瞄著你的產(chǎn)品而來的,專利中描述的技術(shù)方案,很多是基于產(chǎn)品上的一些特別的設(shè)計,甚至重點包含了創(chuàng)新的部分。而競爭對手的產(chǎn)品可能已經(jīng)進(jìn)行了更改或回避設(shè)計。你瞄準(zhǔn)的是錯誤的靶位,不可能正中靶心。
這就是我們理清“我的專利是為了保護(hù)我的產(chǎn)品”這個錯誤理念的現(xiàn)實意義所在。實際上,專利能夠起到何種作用以及如何發(fā)揮作用是專利保護(hù)中一個基礎(chǔ)性的理念。這個理念深刻影響著企業(yè)所有與專利有關(guān)的行為,并深刻影響著最終的結(jié)果。
對于企業(yè)老板而言,如果我的專利能夠保護(hù)我的產(chǎn)品這個理念是正確的,那么“用專利來保護(hù)創(chuàng)新的成果”這件事就不用太費心了。因為我的產(chǎn)品是實體的存在,或者產(chǎn)品的內(nèi)內(nèi)外外的核心或重點問題均在我公司的掌握范圍之內(nèi)。專利只是將其進(jìn)行文字化的描述,我只需要讓責(zé)任心強(qiáng)、細(xì)心的工程技術(shù)人員,配合專利代理機(jī)構(gòu)就可以完成了。這,充其量只是一個小小的戰(zhàn)術(shù)問題。
老板每天的工作千頭萬緒,根本不需要花費巨大的時間和精力在這個問題上糾纏。遺憾的是,這個理念是錯誤的理念,剛好與正確的理念背道而馳。
如果你想用專利保護(hù)你的技術(shù)創(chuàng)新,為企業(yè)打造核心的技術(shù)競爭優(yōu)勢,那么你的專利必須要瞄準(zhǔn)競爭對手的產(chǎn)品,你的專利必須要瞄準(zhǔn)競爭對手將來的產(chǎn)品,你的專利必須要瞄準(zhǔn)潛在的競爭對手(不是針對某一個競爭對手而是潛在的所有這個行業(yè)的競爭者)將來在市場上可能出現(xiàn)的產(chǎn)品。做這個事情的難度一下子以幾何指數(shù)上升!它不是你做好一件事,找好一個人,處理好一個環(huán)節(jié)就可以達(dá)成的結(jié)果。
它要求你,首先要有好的技術(shù)創(chuàng)新,能夠引領(lǐng)市場將來3-5年的技術(shù)發(fā)展趨勢,并提前布局;它還要求你,必須調(diào)動公司內(nèi)外上下各種資源,并做好完美的配合,避開專利申請過程中的所有激流險灘,暗流漩渦,才有可能達(dá)到勝利的彼岸。這個事情光是想一想就知道有多么的難了: 你要用一段300字~500字的文字描述,準(zhǔn)確定義和描摹未來3~5年內(nèi)可能會在市場上出現(xiàn)的產(chǎn)品的關(guān)鍵細(xì)節(jié)。如果一句話有偏差,一個詞有歧義,就可能會被判定為不構(gòu)成專利侵權(quán)。這個專利就會對競爭對手而言就完全的失去作用。
總而言之,企業(yè)的老板和管理層必須要在戰(zhàn)略的層次上考慮專利問題。
企業(yè)必須要考慮如何調(diào)動和組織內(nèi)部的技術(shù)創(chuàng)新資源,內(nèi)部和外部的法律資源(包括內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊和外部的專利代理機(jī)構(gòu))全程處理好方方面面的問題,才能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo):利用創(chuàng)新和專利為企業(yè)打造核心的技術(shù)競爭優(yōu)勢!
筆者從事專利工作十年概括的一句話就是,企業(yè)必須在戰(zhàn)略層次考慮積累和應(yīng)用專利。否則,干脆就不要再玩專利了!
因為,如果企業(yè)不是在戰(zhàn)略層面考慮和積累專利,基本上純粹就是浪費錢糧!用高射炮打蚊子,說的就是只要有好的技術(shù)創(chuàng)新隨便申請一個專利就能夠擊倒競爭對手的那種天真的想法!
對于企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊和專利團(tuán)隊而言,除了要了解技術(shù)創(chuàng)新本身,還必須要了解未來可能的技術(shù)發(fā)展趨勢,基于本公司的技術(shù)創(chuàng)新的,但是可以稍加變通實現(xiàn)的各種技術(shù)方案,并將它落實在專利保護(hù)文件之中,用法律的語言將它精確地囊括進(jìn)來。它要求你關(guān)注的不單是自己的技術(shù),自己的產(chǎn)品,而是重點關(guān)注市場上將來會出現(xiàn)的產(chǎn)品形態(tài)。這個工作同樣不是一個單一的部門或個人就可以完成的。因為,這個問題涉及到兩個方面,技術(shù)方案本身和基于技術(shù)創(chuàng)新的法律保護(hù)問題。
單純依靠技術(shù)團(tuán)隊的資源或單純通過專利人員均無法實現(xiàn)這個目標(biāo)。專利人員必須長期跟蹤技術(shù)的發(fā)展趨勢,對于與創(chuàng)新方案有關(guān)的基礎(chǔ)知識有深入的了解,并于發(fā)明人之間保持暢通、長期的、深入的合作溝通,對于專利申請的授權(quán)審批,專利侵權(quán)判定規(guī)則,專利無效規(guī)則(這三個主題,每一個主題可能都需要一名優(yōu)秀的專利工程師三到五年的深入學(xué)習(xí)才能夠真正掌握)具有深入的了解,在這個基礎(chǔ)上指導(dǎo)外部的專利代理機(jī)構(gòu)的撰寫人員或內(nèi)部的撰寫人員,將這些技術(shù)上的問題和專利法上的問題落到實處。需要多少時間和精力的打磨,才能搞明白一個深入技術(shù)前沿的,可能蘊含著很多種變形和可能性的創(chuàng)新的方案?誰才能真正把握呢?只能是發(fā)明人,或者企業(yè)的技術(shù)研發(fā)的骨干,或者是企業(yè)精心培養(yǎng)的專利人員。
我常常在想,什么樣的公司才能夠穿越層層迷霧,跨越層層障礙,最后能夠成功的組建這樣的部門和團(tuán)隊,并實現(xiàn)這一戰(zhàn)略目標(biāo)呢?想來想去答案只有一個:那就是企業(yè)老板的真正的從戰(zhàn)略層面的高度重視。企業(yè)管理團(tuán)隊、技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊、外部代理機(jī)構(gòu)從戰(zhàn)術(shù)層面的深層磨合;這一切的一切,都離不開一位深入洞察專利保護(hù)運行機(jī)制并真正重視技術(shù)創(chuàng)新的老板,而這位靈魂人物,顯然必須具有對于專利的正確的理念。企業(yè)希望獲得什么樣的專利?應(yīng)該獲得什么樣的專利?必須由企業(yè)內(nèi)部的人員想清楚并主導(dǎo)這個過程。
而對于專利代理機(jī)構(gòu)和競爭對手而言,在布局你的專利的時候,如果你心心念念的是你的創(chuàng)新,你的產(chǎn)品。競爭完全的照著你的產(chǎn)品來模仿嗎?這樣的傻子并不多,即便是有的話,這樣的傻子也只能是小打小鬧,無法對你形成威脅。真正對你有威脅的人,只需要在你的產(chǎn)品的基礎(chǔ)上稍作回避設(shè)計,你的專利權(quán)證書就如同廢紙一張了。造成這樣的悲劇的原因在于,在你的理念里,你認(rèn)為你的專利就是要保護(hù)你的產(chǎn)品。錯誤的假設(shè),錯誤的努力方向,只會讓你南轅北轍,緣木求魚。這樣的悲劇,每天都在無聲無息的發(fā)生著。
你委托的專利代理機(jī)構(gòu)能夠幫你實現(xiàn)針對競爭對手將來的可能的產(chǎn)品來精確布局你的專利嗎?實際上,單純依靠專利代理機(jī)構(gòu)是很難實現(xiàn)你的戰(zhàn)略目標(biāo)的,必須要求你的技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊與內(nèi)部專利人員的與代理機(jī)構(gòu)的深入溝通,如琢如磨,查缺補(bǔ)漏,由企業(yè)內(nèi)部的專業(yè)人士主導(dǎo)專利申請文件的撰寫的過程。因為代理機(jī)構(gòu)無論是老板或是小弟,都很難真正的把握與專利相關(guān)的競爭對手的將來的產(chǎn)品可能會是什么樣子。
不是說專利代理機(jī)構(gòu)不夠勤勉盡職,不夠?qū)I(yè)。而是從機(jī)制上來說,這更像是一個不可能完成的任務(wù)。專利代理機(jī)構(gòu)的職責(zé),是在了解你的創(chuàng)新的技術(shù)上,用精確的法律的語言描述定義你的技術(shù)方案。要完成這一使命,也需要企業(yè)積極的從技術(shù)上和代理費上予以充分的支持。
你或許花了三千到五千元,委托了一個專利代理機(jī)構(gòu)去幫你撰寫專利申請文件。在專利代理機(jī)構(gòu)里整天埋著頭苦哈哈的撰寫專利申請文件的小弟小妹們能幫你實現(xiàn)你這一宏偉的戰(zhàn)略意圖嗎?你付的五千元代理費,到了那些小弟小妹的手上,還有多少錢呢?他們/她們有充分的時間和動力去了解你這一行的產(chǎn)品及將來的產(chǎn)品趨勢嗎?他有充分的時間和動力在這一基礎(chǔ)上去精心的遣詞造句嗎?又或者,你聘請的一個所謂資深的專業(yè)的專利代理人或?qū)@蓭?,你又花了多少錢在他身上,值得他花時間細(xì)細(xì)考慮你的專利與競爭對手未來的可能產(chǎn)品是什么樣子?要知道,他們經(jīng)過了常年累月的學(xué)習(xí)專業(yè)知識,積累工作技能,他們希望用這些專業(yè)能力讓他們衣食無憂,過上稍微體面一點的生活!這樣的人,實現(xiàn)這樣的功能,豈是區(qū)區(qū)一點點代理費就能夠保障的?錢不是問題,沒有錢才是問題。
你的專利無法保護(hù)你的產(chǎn)品!這個論調(diào)并不悲觀,因為我們討論的是事實。只有當(dāng)你的專利精確瞄準(zhǔn)將來的市場上可能會出現(xiàn)的產(chǎn)品時,用專利來保護(hù)創(chuàng)新,用專利來打造核心技術(shù)競爭力的戰(zhàn)略目標(biāo)才有可能實現(xiàn);這是一項復(fù)雜的、艱巨的、系統(tǒng)的工程。打造它,不但需要金錢、時間和精力,還需要足夠的智慧!企業(yè)里只有一個人、兩個人明白這個道理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,必須要想辦法從團(tuán)隊上、從機(jī)制上確保能夠貫徹實施。
用專利保護(hù)創(chuàng)新,用專利打造企業(yè)的核心技術(shù)競爭優(yōu)勢,要做好這件事真的很難。但是,所有的努力和付出都是值得的!因為,贏了這一戰(zhàn),你將擁有全世界。
來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)
作者 :房平木 專利律師
編輯:IPRdaily.cn LoCo
校對:IPRdaily.cn 縱橫君
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