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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉禹 廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院博士生
原標題：華為在英國首例FRAND許可費判決中或面臨禁售
英國高等法院認為，華為在4G手機中使用了UPI的專利，它必須向UPI支付授權(quán)費。如果華為拒絕支付費用，法院有權(quán)讓手機停止銷售。
2017年4月5日，英國高等法院（UK High Court）的Colin Birss法官作出了無限星球公司（Unwired Planet International Ltd）與華為技術(shù)有限公司及其英國子公司（以下簡稱“華為公司”）之間標準必要專利侵權(quán)糾紛的判決，這是英國法院第一個確定了標準必要專利全球FRAND許可費率的案件，并且該案判決表示被告華為公司若不接受法院判決的FRAND許可費率，則會被核發(fā)禁令。
在長達166頁的判決書中，法院核心觀點包括：
（1）沒必要根據(jù)競爭法來執(zhí)行FRAND許可承諾。根據(jù)法國民法典，專利權(quán)人向標準化組織作出的FRAND許可意愿聲明在二者之間創(chuàng)設(shè)了以標準實施者為第三人的、具有法律執(zhí)行力的第三人利益合同。基于該合同的法律效力，不作出FRAND許可的專利權(quán)人不會獲得禁令救濟；承諾無條件接受FRAND許可的標準實施者（善意被許可人）不受禁令威脅，但對拒絕接受法院裁定的FRAND費率者，將核發(fā)禁令。FRAND許可承諾在英國法院具有可審判性和可執(zhí)行性。
（2）權(quán)利人和標準實施者都要遵循FRAND原則。權(quán)利人不能進行專利劫持，標準實施者也不能進行反向劫持。與通常觀點有所差異，在本案主審法官看來，標準必要專利權(quán)人尋求一些由于技術(shù)被納入標準而產(chǎn)生的溢出價值并不屬于專利劫持行為。
（3）本案中的FRAND許可是全球性專利池許可。一個擁有全球范圍專利池的善意專利權(quán)人與在全球范圍展開業(yè)務(wù)的善意標準實施者之間的許可談判將導(dǎo)致全球性的許可。作為跨國公司的標準實施者不能堅持要求擁有全球性專利池的專利權(quán)人“按單個專利”（patent-by-patent）或“按逐個國家”（country-by-country）進行許可。
（4）FRAND和競爭法的邊界并不一致。一個超過FRAND標準的許可費率可能并不違反競爭法（例如，F(xiàn)RAND許可費率為0.65%，超過1.5%是違反競爭法的不公平高價，此時實際為2%許可費率并不違反競爭法）。也就是說，在許可協(xié)商談判中給出的條件高或低于FRAND許可費率，只要未損害協(xié)商談判，即不違反競爭法。
（5）在特定情形下，只有一組許可費率條件是符合FRAND原則的。Vringo v. ZTE案中特定情形下同時存在兩組FRAND許可費率條件的觀點是錯誤的。只有這樣，F(xiàn)RAND許可承諾才能被執(zhí)行。
（6）許可條件和許可談判協(xié)商的過程都要符合FRAND原則。盡管標準實施者不對ETSI負有FRAND義務(wù)，但意圖利用專利權(quán)人的FRAND義務(wù)這必須以符合FRAND原則的方式進行許可談判協(xié)商。
（7）確定FRAND許可費的適當方式是確定由專利權(quán)人的專利池價值決定的“基準費率”（a benchmark rate），該費率不因被許可人的規(guī)模大小而改變。
（8）被許可人因為另一個情況不同但相似的被許可人獲得過更低費率，而要求比基準費率更低的費率，并不一定受FRAND原則中“非歧視”要素的保護，除非該許可費率的差異扭曲了兩位被許可人之間的競爭。
（9）FRAND許可費率可以通過可獲得的可比較許可（comparable licenses）來確定?？杀容^許可包括自由協(xié)商達成的許可，也包括自上而下通過確定專利權(quán)人的相關(guān)標準必要專利份額認定的許可費率。
（10）評估FRAND許可費率時需要計算專利數(shù)量。
（11）在判斷標準必要專利權(quán)人是否具有市場支配地位時，F(xiàn)RAND許可承諾的實際效果及標準實施者反向劫持的可能，都是認定標準必要專利權(quán)人不具有市場支配地位的要素。
無限星球公司（Unwired Planet）擁有世界范圍內(nèi)的專利池，其中包括2G, GSM, 3G, UMTS, 4G LTE）等諸多通信技術(shù)標準的必要專利，多數(shù)相關(guān)專利池是從Ericsson處收購而來。無限星球公司的主營業(yè)務(wù)是向手機、基礎(chǔ)設(shè)施等通訊工具制造銷售商許可專利。2014年3月，無限星球公司訴稱華為，三星，谷歌侵犯其專利池中六項英國專利，其中三星及谷歌都已經(jīng)和無限星球公司達成和解協(xié)議。
2015年10月至2016年7月之間有五次技術(shù)審判，其中EP(UK)0 989 712專利被認定并非標準必要專利。2016年秋天進行有關(guān)競爭法、FRAND許可承諾、禁令及侵權(quán)損害賠償問題的非技術(shù)性審判。2014年4月，無限星球公司在起訴之后向被告開放性許可其整個全球?qū)＠兀ò藴时匾獙＠头菢藴时匾獙＠１桓嫒A為公司否認侵權(quán)及專利的必要性，認為專利無效，反訴撤銷專利。華為公司還認為無限星球公司的要約不符合FRAND原則。此外，華為公司基于《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of European Union）第102條作出競爭法抗辯和基于競爭法的反訴，認為無限星球公司濫用市場支配地位。
2014年7月，無限星球公司又做出一份僅關(guān)涉其標準必要專利的要約，被告仍認為該要約不符合FRAND。該要約中標準必要專利的許可費率是4G/LTE標準為0.2%的全球費率，其他標準為0.1%的全球許可費率，上述百分比基于手機平均銷售額和基礎(chǔ)設(shè)施收入給出。
2015年6月，在法院指引下，爭議雙方作出了許可條件的公開性要約。無限星球公司2015年6月的許可條件包括（1）一個世界范圍的標準必要專利許可池，（2）一個英國的標準必要專利許可池（不限于本案中的 5個標準必要專利），以及（3）被許可人選擇的任何單個標準必要專利的許可。其中針對（2）（3）主張的許可費比（1）的高。這些許可費率均基于前述2014年建議要約中的方案作出。華為公司2015年6月的許可條件則是針對本案所涉的5個英國標準必要專利單獨許可，LTE標準為0.034%，UMTS標準為0.015%，GSM為0.
2016年8月1日，雙方各自作出新要約。無限星球公司的要約與前述相同但費率更低。本次要約中（1）4G/ LTE標準的全球標準必要專利專利池許可費率是0.13%，相應(yīng)的GSM/UMTS標準許可費率是0.065%。（2）對于英國標準必要專利專利池許可，LTE標準是基礎(chǔ)設(shè)施0.42%，手機設(shè)備0.55%；GSM/UMTS標準是基礎(chǔ)設(shè)施0.21%，手機設(shè)備是0.28%。華為的8月1日要約和以前一樣。在2016年10月11日，庭審約兩周之前，華為公司提出新的許可建議方案。這次改變了以前只對本案涉及的英國標準必要專利的單個專利許可費率，建議在無限星球公司整個的英國標準必要專利專利池下的許可。英國專利池許可費率是：LTE標準的基礎(chǔ)設(shè)施0.061%，手機設(shè)備0.059%；UMTS標準的基礎(chǔ)設(shè)施0.046%，手機設(shè)備0.046%；GSM single mode：基礎(chǔ)設(shè)施0.045%，手機設(shè)備0.045%。
1、本案的FRAND許可費率？
在判決書第807頁，法官認為：（1）無限星球公司在2014年4月，2014年6月，2015年6月及2016年8月的要約都不符合FRAND原則。（2）華為公司2015年6月，2016年8月和10月的要約也不符合FRAND原則。（3）單獨許可英國專利不符合FRAND，無限星球公司與華為公司之間的FRAND許可是全球性許可。（4）在FRAND全球性許可中，在中國市場的許可費率將應(yīng)低于“基準費率”；中國以外的世界其他地區(qū)將被劃分為“主要市場”（Major Markets, MM）和“其他市場”（Other Markets, OM），“其他市場”的許可費率與中國市場相同。
全球性許可費率表格如下：
2、競爭法抗辯？
對于本案中華為公司是否有權(quán)作出競爭法抗辯，法院認為：作為標準必要專利權(quán)人，無限星球公司具有市場支配地位。但無限星球公司在本訴訟之前提起禁令，在本訴訟審理過程中堅持主張禁令，堅持要求世界范圍的許可等行為都不是濫用市場支配地位的行為。因此本案中華為公司無權(quán)作出競爭法抗辯。
3、禁令與侵權(quán)損害賠償救濟并行
首先，本案判決認為基于（1）無限星球公司已經(jīng)證明華為公司侵犯了其EP(UK)2 229 744和EP(UK)1 230 818兩項有效專利，（2）華為公司未準備接受法院看來符合FRAND的許可條件，（3）無限星球公司并未違反競爭法，應(yīng)對華為公司頒發(fā)禁令。本案第793段指出，：“本案訴爭專利有效并被侵犯。無限星球公司意圖進行全球范圍的許可，而華為公司希望進行英國專利池許可。本院認為全球性的許可符合FRAND原則，若華為不接受此許可條件，則會被頒發(fā)禁令?！?br/>
其次，本案判決侵權(quán)損害賠償?shù)馁M率與適當?shù)腇RAND費率相同。
歐洲法院在華為訴中興案中曾確立一個標準必要專利許可談判框架，用以規(guī)范雙方行為人進行許可談判中的行為不違反競爭法。在本案中，英國高等法院在該框架基礎(chǔ)上對其中的一些條件進行擴大化解釋。
在權(quán)利人的行為義務(wù)方面，華為訴中興案要求在提出侵權(quán)訴訟前，專利權(quán)人要提前通知標準實施者或提供協(xié)商的機會，指出侵犯哪些標準必要專利及侵害的方式；標準必要專利權(quán)人在標準實施者表示愿意進行F/RAND條件的協(xié)商后，要提出一份具體的書面的F/RAND許可要約，明確許可費和計算方式。在無限星球訴華為公司案中，法院則認為雖然無限星球公司提起禁令之訴前未向華為公司提前通知，但在提起訴訟之前無限星球公司與華為公司做過一定程度的溝通，無限星球公司起訴行為不能被自動認定為濫用市場支配地位。提起禁令之訴并非拒絕許可或要求壟斷性高價，而僅僅是為了將華為公司拉回到FRAND許可費率談判桌上。并且無限星球公司在起訴之后幾周內(nèi)向華為公司提供了包括許可費率在內(nèi)的許可條款，這進一步表明權(quán)利人并未打算拒絕許可。
標準必要專利的許可費率和禁令救濟一直以來是知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法領(lǐng)域的熱議話題。英國此案批判性借鑒過往包括我國、美國、歐盟、日本等國家的經(jīng)典判決經(jīng)驗，對一些問題提出了新的見解，值得后續(xù)深入研究。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉禹 廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院博士生
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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