"轉(zhuǎn)換性"對合理使用判斷因素的影響—由“谷歌圖書項目”案引發(fā)的思考

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.com）

作者：田君露  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

原標題："轉(zhuǎn)換性"對合理使用判斷因素的影響—由“谷歌圖書項目”案引發(fā)的思考

合理使用判定歷來是最不易把控的一大難題。

目前，我國著作權(quán)法22條規(guī)定了合理使用，但采用列舉主義，太過僵化，不適用現(xiàn)實新情況。

因此，對合理使用的判定存在著兩種路徑，即《著作權(quán)法施行條例》中規(guī)定的“三步測試法，[1]最高人民法院意見中的“四要素”標準，[2]分別借鑒了國際公約和美國法中的規(guī)定。

然而，在實踐中，對于合理使用的判定，仍然會存在著一些困惑。

例如，商業(yè)性使用通常難以構(gòu)成合理使用，但判斷不構(gòu)成的“度”到底在哪里；演繹作品和合理使用都利用了原作品，為什么一個需要原作者許可，另一個不需要，兩者“區(qū)別”到底在哪；對原作品的復(fù)制替代不構(gòu)成合理使用，但復(fù)制到何種程度，就構(gòu)成原作品替代？

這些困惑根源在于沒有認清判斷要素的內(nèi)在邏輯，特別是轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的影響。

谷歌圖書項目版權(quán)爭議案給了一個契機，使我們對作品“轉(zhuǎn)換性”有了更為深刻的理解。

2002年谷歌圖書項目正式啟動，將一些已進入及未進入公共領(lǐng)域的圖書進行掃描，供互聯(lián)網(wǎng)用戶搜索并片段瀏覽這些作品。2005 年，美國作家協(xié)會通過集體訴訟向法院起訴谷歌圖書項目侵犯版權(quán)。隨后，雙方經(jīng)歷達成和解協(xié)議、修訂和解協(xié)議，巡回法院駁回和解協(xié)議等階段。

2013 年 11 月，美國作家協(xié)會訴至美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，法院以谷歌圖書項目符合“合理使用”條款為由駁回了訴訟。作家協(xié)會表示不服，向美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院提起上訴。

2015 年 10 月，法官同樣認為谷歌的行為符合“合理使用”。隨后，原告上訴至美國最高法院，2016 年 4 月，美國最高法院拒絕受理原告上訴。至此，這場馬拉松式的訴訟終于正式落幕。

本案的核心在于，谷歌掃描受版權(quán)保護圖書以供互聯(lián)網(wǎng)用戶搜索并片段瀏覽作品的行為，是否構(gòu)成合理使用。美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院圍繞著四要素標準，并結(jié)合轉(zhuǎn)換性使用的認識，對合理使用展開了深入的剖析與解讀。

以下，我們將結(jié)合谷歌案，通過轉(zhuǎn)換性使用的視角，重新認識合理使用制度的判斷要素。

轉(zhuǎn)換性使用對商業(yè)性使用的影響

所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了再現(xiàn)原作品本身的藝術(shù)價值，而是通過增加新的表達形式、意義或傳達的信息等，使原作品在被使用過程中具有了新的功能或價值。戲仿作品、諷刺作品，通常被認為是“轉(zhuǎn)換性使用”的典型。

如果構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，對商業(yè)性使用影響到底多大呢？

在著名的“索尼”版權(quán)侵權(quán)案中，美國最高法院首先否定了“對版權(quán)保護材料的一切商業(yè)性使用都假定為不合理”的觀點。其強調(diào)，盈利性或非盈利性對于認定合理使用與否，不是決定性的，而只是衡量因素之一。

谷歌圖書項目版權(quán)爭議案中，雖然原告一直強調(diào)谷歌是利益驅(qū)動型企業(yè)，試圖運用圖書搜索的優(yōu)勢增強它在網(wǎng)絡(luò)搜索市場的支配地位，能夠從圖書搜索功能中間接獲取利益。然而，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院認為，商業(yè)性目的僅僅為反對合理使用的一個因素，但并非決定性因素，二次作品越具有轉(zhuǎn)換性，其他反對合理使用的因素比如盈利性的重要性就會越小。[3]

由此可見，轉(zhuǎn)換性使用和商業(yè)使用存在負相關(guān)關(guān)系。

我國現(xiàn)行司法實踐中，有一種認為商業(yè)性使用自然要賠錢的不良傾向。比如，一些商業(yè)公司在評論文章中使用圖片，也被認定為侵權(quán)，實際是沒有理清轉(zhuǎn)換性使用和商業(yè)性使用的關(guān)系。

轉(zhuǎn)換性使用與演繹作品使用的區(qū)別

“演繹作品”，是指經(jīng)改編、翻譯、注釋、整理等形成的作品，是作者在已有作品的基礎(chǔ)上經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動而派生出來的作品。[4] 像是翻譯、編曲、改編成劇本、改編成小說、改編成電影、錄音錄像等，都屬于演繹作品之列。

從表面來看，“轉(zhuǎn)換性使用”與“演繹作品”似乎有某些相似之處，都是對原作品進行利用。

然而，二者卻大有不同。“轉(zhuǎn)換性使用”對原作品的使用側(cè)重于實現(xiàn)新的功能或者價值，而“演繹作品”更側(cè)重于對原作品形式的轉(zhuǎn)換?！稗D(zhuǎn)換性使用”對原作之使用并非出于替代目的，而是極富創(chuàng)造性，以與原作不同的方式或目的增加了新的價值，創(chuàng)作出獨立于原作的新的表達意義或信息，實現(xiàn)與原作正常使用方式不同的新的功能。[5]

在谷歌圖書項目版權(quán)爭議案中，雖然谷歌掃描著作權(quán)人整個作品的行為更像是一種形式上的轉(zhuǎn)換，然而，谷歌向用戶提供的并非是其掃描的整個作品，而僅僅是部分片段，以達到搜索的功能，即谷歌使用原作品的行為更側(cè)重于實現(xiàn)新的功能。

因此，我們通?？梢赃@么理解，對原作品的使用越是用于實現(xiàn)新的功能或者價值，則被認定為“轉(zhuǎn)換性使用”的可能性越大；而更加傾向于對原作品形式轉(zhuǎn)換的，則被認定為“演繹作品”的可能性越大。

在我國司法實踐中，像同人小說的改編之所以引起巨大爭議，還是因為沒有區(qū)分好演繹作品和轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)系。

轉(zhuǎn)換性使用與原作品替代程度的關(guān)系

版權(quán)法的立法本意在于，通過使著作權(quán)人從自己創(chuàng)作的作品中獲取收益，以刺激他們的創(chuàng)作力，進而創(chuàng)作出更多更好的作品，推動文化市場的繁榮發(fā)展。如果新作品對原作品的使用，給市場帶來一個有競爭力的原作的替代品，從而剝奪原作品持有人的重要收入，這將對原作品持有人造成重大打擊，從而澆滅了其再次創(chuàng)作的熱情。

因此，我們通常認為，對原作品替代程度越高，越不容易被認定為合理使用。然而，對原作品替代程度如何有效判斷，轉(zhuǎn)換性使用對此產(chǎn)生何種作用呢？

經(jīng)典的Campbell案強調(diào)了這一要素與轉(zhuǎn)換性使用要素之間的密切聯(lián)系，認為復(fù)制的目的越是與原著的目的相異，就越不會充當原著令人滿意的替代品的角色。即使復(fù)制的目的是有價值的轉(zhuǎn)換性的，如果復(fù)制造成原作的足夠多部分的展示，從而構(gòu)成對原作的顯著競爭性替代，復(fù)制也有可能會損害原作的價值。[3]

因此，以替代原作為目的復(fù)制不構(gòu)成合理使用，而新作品的轉(zhuǎn)換性程度越高，其對原作品的替代程度則越低，構(gòu)成合理使用的可能性越大。

在谷歌圖書項目版權(quán)爭議案中，雖然谷歌掃描了著作權(quán)人的整個作品，但是谷歌向用戶提供的僅僅是一些單一的片斷，以滿足用戶的搜索需求，不但不構(gòu)成對原作品本身的替代，在一定程度上反而能夠促進原作品更好的傳播，因此，難謂之構(gòu)成侵權(quán)。

對著作權(quán)法中合理使用的判定，不僅涉及到著作權(quán)人的固有利益，更涉及到公共領(lǐng)域的利益。即使存在合理使用判斷的諸多標準，裁判者仍然不能一刀切，而是要結(jié)合不同要素的內(nèi)在關(guān)系，具體情況，具體分析，需要有著更為精準的把控及更為靈活的運用。

注釋：

［1］參見《著作權(quán)法施行條例》第二十一條：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。”

［2］參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第八條：“正確認定合理使用和法定許可行為，依法保護作品的正當利用和傳播。在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”

［3］參見谷歌圖書項目案判決書. 百度百家:http://zhichanli.baijia.baidu.com/article/210118

［4］參見百度百科：http://baike.baidu.com/link?url=nJ1X6N5IblF8GUorZEorvdnyMxgxawqUT0OSa-48MYpmcZRCzOLs8w3hC8VnGOe2IkRQuJehOOmkb6NHvMpET__tCZi33lhpChKTSWO6psSYKfl-PXEoID3ZYOcVcXT6

［5］王施施.論“轉(zhuǎn)換性使用”與著作權(quán)合理使用制度. 法制與社會. 2016.6（中）

來源：IPRdaily中文網(wǎng) （IPRdaily.com）

作者：田君露  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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