服裝遭遇模仿和抄襲，設(shè)計(jì)者該如何維權(quán)？如何保護(hù)？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博上海市第二中級(jí)人民法院

原標(biāo)題：漫談服裝IP保護(hù)的尷尬和出路

眾所周知，服裝是現(xiàn)代潮流的重要風(fēng)向標(biāo)，流行時(shí)裝會(huì)給制造廠商帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，但同時(shí)也給他們帶來容易被抄襲和高仿的煩惱。那么，如何保護(hù)服裝設(shè)計(jì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)呢？

商標(biāo)保護(hù)：難以注冊(cè)

有些企業(yè)嘗試將服裝中的個(gè)性化元素申請(qǐng)為商標(biāo)圖樣，從而“曲線”保護(hù)其關(guān)鍵的服裝設(shè)計(jì)。例如，Shoe Branding歐洲公司申請(qǐng)注冊(cè)了一個(gè)位置商標(biāo)，該商標(biāo)包括兩條傾斜的等寬的條紋，位置在褲腿的下半部。商標(biāo)使用的商品是“服裝（運(yùn)動(dòng)休閑褲）”。審查員以該商標(biāo)缺乏顯著性為由駁回其注冊(cè)。申請(qǐng)人上訴，被上訴委員會(huì)駁回，申請(qǐng)人于是繼續(xù)上訴到普通法院。法院和上訴委員會(huì)一樣認(rèn)為涉案申請(qǐng)本身太過簡(jiǎn)單，不能起到標(biāo)明商品來源的作用而缺乏天生的顯著性。1

因此，通過商標(biāo)注冊(cè)將服裝的某些個(gè)性化設(shè)計(jì)通過商標(biāo)法保護(hù)是難以實(shí)現(xiàn)的。這是因?yàn)?，在一般的消費(fèi)者看來，很容易將這種個(gè)性化設(shè)計(jì)理解為單純的服裝外形。由于長(zhǎng)期的消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身合二為一的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。在此種情況下，除非商標(biāo)申請(qǐng)人能證明該標(biāo)識(shí)已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，難以獲準(zhǔn)注冊(cè)。

版權(quán)保護(hù)：部分情形難以主張

一般而言，對(duì)于成衣上附著的圖文設(shè)計(jì)而言，只要符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，可以單獨(dú)構(gòu)成著作權(quán)法上的美術(shù)作品而受到保護(hù)。

對(duì)于成衣本身的立體形狀和造型設(shè)計(jì)而言，主張其著作權(quán)很難得到法院支持。究其原因，在于成衣本身的立體形狀和造型設(shè)計(jì)即使具有美感，也很難與衣服的實(shí)用功能分離，而一項(xiàng)不能與功能分離的美感，是難以受到著作權(quán)法保護(hù)的，這就是版權(quán)法上的“實(shí)用性和藝術(shù)性剝離”原則。

此項(xiàng)原則源自美國(guó)，在美國(guó)聯(lián)邦最高法院的Mazer一案中得以確立，該案涉及的是以女性人體造型雕像作為臺(tái)燈底座是否可以受到版權(quán)保護(hù)。“實(shí)用性和藝術(shù)性剝離”原則的基本表述是，“受保護(hù)的藝術(shù)性必須能夠與物品的實(shí)用性分離開來，受保護(hù)的藝術(shù)外形必須能夠作為藝術(shù)品獨(dú)立于實(shí)用藝術(shù)作品而存在?！贝隧?xiàng)原則對(duì)世界各國(guó)產(chǎn)生了廣泛影響，并在我國(guó)的相關(guān)案件中得到借鑒和認(rèn)可（如2008年的小兔坐便器案等）。

因此，對(duì)于成衣本身的立體形狀和造型設(shè)計(jì)而言，即使構(gòu)成作品，也屬于“實(shí)用藝術(shù)作品”，而實(shí)用藝術(shù)作品要求作品本身具有可以與功能獨(dú)立出來的美感，而服裝設(shè)計(jì)很難脫離功能用途。例如，縫制在衣服袖口的各種紐扣設(shè)計(jì)源自對(duì)歐洲古代軍服的模仿，屬于美感設(shè)計(jì)，但其仍然具有防止袖口磨損的功能。在排除了服裝設(shè)計(jì)中的公有元素以及與功能有關(guān)的元素后，具有獨(dú)創(chuàng)性的美感部分可謂所剩無幾。

保護(hù)服裝設(shè)計(jì)的法律途徑

行文至此，有人可能會(huì)提出質(zhì)疑，對(duì)于大部分服裝而言，其上所附圖文設(shè)計(jì)未必構(gòu)成作品，而其本身的造型和設(shè)計(jì)如前文所述也很難得到著作權(quán)法的保護(hù)，那么，對(duì)于這種服裝進(jìn)行模仿和抄襲，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)從而維護(hù)服裝設(shè)計(jì)者的權(quán)益呢？

首先，可以將符合專利法規(guī)定的服裝設(shè)計(jì)作為外觀設(shè)計(jì)專利予以申請(qǐng)，即將對(duì)服裝產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的具有美感并適用于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)申請(qǐng)為外觀設(shè)計(jì)專利。

其次，憑借反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以保護(hù)。如果服裝產(chǎn)品上的設(shè)計(jì)可以構(gòu)成“知名商品的特有裝潢”, 他人仿造服裝的行為使得公眾對(duì)于仿造產(chǎn)品和知名商品之間發(fā)生混淆, 就有可能屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款列出的情形（即“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜, 或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜, 造成和他人的知名商品相混淆, 使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”），權(quán)利人就可以憑借反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法維護(hù)自己的權(quán)益。（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

注解：

1、參見“褲腿平行條紋位置商標(biāo)申請(qǐng)因缺乏顯著性未獲支持”，載《中華商標(biāo)》2016年第2期

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