判斷商標近似是客觀判斷,客觀上不構成近似商標則無需再考慮主觀

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作者：姜向陽張艷冰北京市安理律師事務所

原標題：判斷商標近似是客觀判斷,客觀上不構成近似商標則無需再考慮主觀因素

案件要旨

榮華公司、榮華面包廠先后向商標局申請注冊引證商標和爭議商標并獲準注冊，后爭議商標的注冊人名義變更為榮華食品廠。榮華公司以二商標構成近似商標，且華榮食品廠注冊商標具有惡意為由，向商評委提出撤銷爭議商標的注冊申請，商評委裁定爭議商標予以維持。榮華公司不服，向法院起訴，請求判決撤銷商評委的裁定。

北京市一中院經審理判決維持商評委的裁定。榮華公司提起上訴，北京市高院認為榮華公司的訴訟請求證據不足，不予支持。榮華公司不服二審判決，向最高院提出再審申請。最高法院認為二商標在外觀上有明顯差異，并不構成近似商標，判決駁回再審申請。

判斷商標近似，要以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，并且比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。商標是否近似，是一個客觀判斷過程，也始終應以客觀判斷為主。如果兩商標客觀上可區(qū)分性較強，不會產生混淆誤認可能性，認定兩商標不構成近似商標沒有疑義，就不需要考慮商標申請人是否有主觀惡意等裁量因素。

律師點評

商標近似是商標授權確權案件中普遍遇到的問題。商標作為區(qū)分不同商品提供者的標志，其上承載著使用者的商業(yè)信譽，為消費者選擇商品提供指示作用。為了保障商標制度的正常運轉，防止混淆的產生是《商標法》的宗旨之一。在《商標法》此次修訂之后，在商標法第五十七條中明確了商標近似容易導致混淆的，構成商標侵權。商標近似不等同于產生混淆，然而將相同或近似的商標使用在相同或類似商品上，則可能導致混淆，即是可能導致混淆的餓一種表現(xiàn)形式。商標近似的判斷是一種客觀判斷，雖然司法解釋規(guī)定商標近似的判斷需要考慮到請求保護注冊商標的顯著性和知名度，但這不意味著對認定商標近似能夠突破判斷近似的客觀標準。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。判斷商標近似要以相關公眾的一般注意力為標準；既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

商標近似的判斷是客觀判斷，如果兩商標具有較強的區(qū)分性，相關公眾難以產生混淆，則不在審查判斷申請人的惡意等因素。具體到本案中，榮華公司與順德市勒流鎮(zhèn)蘇氏榮華食品廠有過不正當競爭糾紛，法院也認定順德市勒流鎮(zhèn)蘇氏榮華食品廠97款月餅產品包裝盒的裝潢侵害了榮華公司、東莞榮華餅家有限公司“榮華月餅”知名產品的包裝裝潢。榮華公司認為順德市勒流鎮(zhèn)蘇氏榮華食品廠申請注冊商標具有攀附其商譽的主觀惡意。然而，引證商標與爭議商標不構成商標近似，即消費者在面對兩種商標時能夠區(qū)分商品提供者，因此不會產生混淆，榮華公司的利益也不會受到侵犯。

通過本案例可以看出，商標近似的判斷是客觀判斷，若商標客觀上不構成近似商標，則不繼續(xù)考察注冊申請人的主觀惡意等因素。

案情簡介

榮華餅家有限公司FLOURISH CAKE SHOP LIMITED于1980年4月15日在香港成立，1993年3月11日變更公司名稱為榮華餅家有限公司WINGWAH CAKE SHOP LIMITED（即上訴人榮華公司）。1991年7月1日，榮華餅家有限公司FLOURISHCAKE SHOP LIMITED向商標局申請注冊圖形商標（即引證商標），并于1992年6月30日獲準注冊，商標注冊證號為第600301號，核定使用商品為第30類糖果、月餅、糕點等，有效期限已經續(xù)展至2012年6月29日。

元朗榮華酒樓、灣仔榮華酒樓、元朗大榮華酒樓、九龍榮華餅家、官塘榮華餅家、榮華餅家（旺角特約門市部）在1988年9月的《華僑日報》（香港地區(qū)報紙）、《成報》（香港地區(qū)報紙）上刊登廣告宣傳“榮華月餅”。榮華酒樓餅家集團在1993年9月的《星島晚報》，1994年9月的《天天日報》、《香港經濟日報》等香港地區(qū)報紙上刊登廣告宣傳 “榮華月餅”。上述廣告宣傳所刊載的圖片顯示，“榮華月餅”產品的包裝盒的盒蓋上有魏體風格的“榮華月餅”四個字，此外，盒蓋上有一圓形圖案，該圖案部分被兩枝牡丹花組成的圖案所遮擋，該牡丹花圖案與引證商標相一致。

元朗大榮華酒樓、香港（元朗）大榮華酒樓、香港榮華廣東門市部、榮華餅家廣東門市部、香港榮華集團分別于1991年9月至1997年9月在中國大陸的《廣州日報》、《南方日報》、《羊城晚報》、《佛山日報》等報紙上刊登廣告宣傳“榮華月餅”，其中1996年及1997年刊登在《廣州日報》、《羊城晚報》、《佛山日報》等報紙上的廣告中均載有“中華人民共和國?國家工商行政管理局?商標注冊證（第600301號）”字樣。上述廣告宣傳所刊載的圖片顯示，“榮華月餅”產品的包裝盒的盒蓋上有魏體風格的“榮華月餅”四個字，此外，盒蓋上有一圓形圖案，該圖案部分被兩枝牡丹花組成的圖案所遮擋，該牡丹花圖案與引證商標相一致。

1998年4月20日，順德市勒流鎮(zhèn)榮華面包廠向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）申請注冊圖形商標（下稱爭議商標），并于1999年9月21日獲準注冊，商標注冊證號為第1317036號，核定使用商品為第30類“咖啡、茶、糖果，糕點，月餅”等。2007年4月25日，爭議商標注冊人名義變更為榮華食品廠。

2000年5月31日，榮華公司以爭議商標的注冊違反了修改前商標法第二十七條、商標法實施細則第二十五條、民法通則第四條、反不正當競爭法第二條、第五條的規(guī)定為由，向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的注冊申請。商標評審委員會于2007年7月16日作出第4132號裁定。該裁定認定：爭議商標與引證商標均為圖形商標，爭議商標由牡丹花圖形和蝴蝶構成，引證商標為牡丹花圖案。雖然兩商標都有寫實的牡丹花圖形，但兩圖構圖有較大區(qū)別，使用在類似商品上不易引起消費者的混淆誤認，爭議商標與引證商標未構成使用在類似商品上的近似商標。爭議商標未構成現(xiàn)行商標法第二十八條（即修改前商標法第十七條）所指情形。榮華公司所提爭議商標的注冊違反誠實信用原則的理由，因相關證據不足以支持，因而不能認定爭議商標構成現(xiàn)行商標法第四十一條第一款所述以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的情形。榮華公司在本案中所提相關商標轉讓和注冊不當、商標實際使用（包裝裝潢）不當的爭議問題，并非本案審理范圍，對此不予評述。綜上，依據現(xiàn)行商標法第四十一條第三款和第四十三條的規(guī)定，裁定爭議商標予以維持。

榮華公司不服該裁定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟稱：第三人的行為構成損害他人現(xiàn)有的在先權利，同時構成以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標的情形；第三人明知“花好月圓”圖案商標為榮華公司享有在先權的著作權，其申請爭議商標的行為違反了誠實信用原則，損害了榮華公司的合法權益，屬于現(xiàn)行商標法第四十一條規(guī)定的其他不正當手段取得注冊的情形；爭議商標與榮華公司在先申請的第600301號注冊商標構成近似。綜上，請求判決撤銷第4132號裁定，并判決撤銷第三人的爭議商標。

法院判決

北京市第一中級人民法院認為：在商標爭議程序中，榮華公司所提撤銷爭議商標的理由并未涉及“花好月圓”商標，其在訴訟程序中所提爭議商標與“花好月圓”商標構成近似，榮華食品廠的行為構成以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標等訴訟理由超出了商標評審階段的審理范圍，亦不屬于本案審理范圍。故對于榮華公司所提涉及“花好月圓”商標的訴訟理由法院不予審理。

在本案中，首先，榮華公司并未提交證據證明爭議商標的注冊屬于在申請注冊時以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得注冊的行為；其次，雖然“花好月圓”商標在爭議商標申請注冊日之前已經在先使用，但如前所述，榮華公司在商標爭議程序中所提的撤銷理由并未涉及“花好月圓”商標，對于榮華公司所提此項訴訟理由法院不予審理。故榮華公司認為爭議商標的注冊屬于以欺騙手段或者其他不正當手段獲得注冊的主張不能成立。

將爭議商標與引證商標加以對比可以看出，兩商標在組成要素上區(qū)別較大，使兩商標在整體外觀上存在明顯差異，使用在相同或類似商品上不易引起消費者的混淆誤認。故爭議商標與引證商標未構成近似商標。

北京市第一中級人民法院判決：維持商標評審委員會第4132號裁定。榮華公司不服，向北京市高級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決，并撤銷第三人爭議商標的注冊。北京高級人民法院認為，本案爭議商標由錯落排列的兩大一小三朵牡丹花、兩只蝴蝶及圍繞牡丹花和蝴蝶的圓形曲線組成，引證商標由兩枝牡丹花構成。雖然兩者均為寫實的牡丹花圖形，但將兩者加以對比可以看出，兩商標的構圖有較大區(qū)別，且爭議商標上的兩只蝴蝶與牡丹花的結合從整體體現(xiàn)了“蝶戀花”的意境，使兩商標在整體外觀上存在明顯差異，使用在相同或類似商品上不易引起消費者的混淆誤認。故爭議商標與引證商標未構成近似商標，爭議商標未構成現(xiàn)行商標法第四十一條第三款、實施條例二十九條所指情形。

榮華公司所提爭議商標的注冊違反誠實信用原則的主張，因相關證據不足以支持，對此法院不予支持。關于榮華公司所提榮華食品廠并未實際使用爭議商標，以及在實際使用中是以其在先使用的“花好月圓”圖形標識的方式使用，證明榮華食品廠系惡意注冊爭議商標的主張，因缺乏法律依據，法院亦不予支持。故，榮華公司關于榮華食品廠注冊爭議商標的行為屬于現(xiàn)行商標法第四十一條第一款規(guī)定的以欺騙手段或者其他不正當手段獲得注冊的主張缺乏依據，法院不予支持。

榮華餅家有限公司不服二審判決，向最高人民法院提起再審申請。最高人民法院認為，將爭議商標與引證商標的圖形相比較，雖然兩者均含有寫實的牡丹花圖形，但是爭議商標由牡丹花、兩只蝴蝶及圍繞牡丹花和蝴蝶的圓形曲線組成，引證商標為單純的牡丹花圖形，兩商標在組成要素和整體外觀上呈現(xiàn)出明顯的差異。商標是否近似，首先是一個客觀判斷，也始終應以客觀判斷為主。如果兩商標客觀上可區(qū)分性較強，不會產生混淆誤認可能性，認定兩商標不構成近似商標沒有疑義，就不需要考慮商標申請人是否有主觀惡意等裁量因素。由于本案的爭議商標與引證商標并不近似，因此，商標評審委員會及原審法院不支持榮華公司在本案中提出的爭議商標應予撤銷的主張，并無不當。蘇氏商行注冊爭議商標后是否使用，爭議商標是否因為連續(xù)三年停止使用應予撤銷，不屬于本案審查的范圍。榮華公司申請再審的理由不能成立，不予支持。最高人民法院判決駁回榮華公司的再審申請。

案件來源

榮華餅家有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、佛山市順德區(qū)勒流蘇氏榮華食品商行第1317036號商標爭議行政糾紛再審審查行政裁定書[最高人民法院（2012）知行字第17號]。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：姜向陽張艷冰北京市安理律師事務所

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對：IPRdaily縱橫君

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