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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：任永利 專利代理人，工學博士
原標題：當《專賣法》遇見《專利法》---任永利辦案筆記
《煙草專賣法》和《專利法》，前者側重于煙草行業(yè)產供銷管理，是一部有濃厚中國特色的法律；后者側重于保護科技創(chuàng)新，其法理規(guī)則是全世界通用的規(guī)則。看似風馬牛不相及的兩部法律，中國特色法律與世界通用規(guī)則，在本案中以一種戲劇性的方式發(fā)生了碰撞，給當地煙草專賣執(zhí)法部門出了個不大不小的難題，并一度使專賣執(zhí)法案件陷入僵局。最終，在專業(yè)的專利代理人介入后，通過專利無效程序，擊碎了罩在XX企業(yè)身上的專利權盔甲，使得煙草專賣執(zhí)法得以順利進行。本案一反通常由被控專利侵權方提出專利無效請求的業(yè)內慣例，而是由昆明市煙草專賣局這樣的準政府部門出面針對轄區(qū)內某企業(yè)的專利提出專利無效請求，非常罕見，個中原委，值得深思。
當《專賣法》遇見《專利法》
---一起煙草專賣執(zhí)法過程中涉及專利無效案的辦案筆記
一、案情背景
眾所周知，由于煙草行業(yè)的特殊性，國家對煙草行業(yè)實行煙草專賣制度，通過《煙草專賣法》對煙草行業(yè)的產供銷進行規(guī)范和管理，只有國家煙草專賣局所屬的中國煙草總公司及其下屬的各子公司或經其授權的企業(yè)才有生產經營煙草制品的資格?！稛煵輰Ｙu法》中專賣保護范圍不僅僅限于煙草產品，而且延伸到煙草生產專用機械（簡稱煙機）領域。
云南是煙草大省，煙草行業(yè)是當地經濟支柱，因此也是煙草專賣執(zhí)法的重點區(qū)域。由于煙草行業(yè)利潤豐厚，雖然有《煙草專賣法》的震懾，但仍難以阻止一些個人和企業(yè)絞盡腦汁去打各種擦邊球。
2014年10月某日，云南省昆明市煙草專賣局接到群眾舉報后，與昆明市公安局五華分局一起行動，查處了一處非法生產煙草制品案件，并在XX企業(yè)廠房現場查獲了各種類型的煙機設備和疑似卷煙產品。
如果不是在辦案過程中XX企業(yè)拿出了專利權作為抗辯理由，那么此案充其量只不過是一起正常的煙草專賣執(zhí)法案件，壓根不會跟《專利法》扯上哪怕一星半點的聯系。
但XX企業(yè)看來為了對抗或逃避煙草專賣執(zhí)法早有準備，居然想出了以《專利法》對抗《專賣法》的高招，聲稱其被查獲的煙機設備是受專利權保護的，并拿出了國家知識產權局頒發(fā)的專利證書【授權專利號CN102514752B】，以此說明其被查獲的煙機設備并非常規(guī)的煙機，而是有自主創(chuàng)新技術要素在里面，故該煙機不再屬于《煙草專賣法》規(guī)定的煙機專賣保護范圍，其有權使用其合法享有的專利設備，故并不違反《煙草專賣法》，且煙草專賣局不能干涉其依法行使專利權，云云。
二、兩難困境
這番有理有據的抗辯，還真是給煙草專賣局執(zhí)法造成了相當大的困惑：不查吧，現場查獲的煙機及其生產的煙支就擺在那里，經過煙草業(yè)內專家鑒定，確實跟現有的煙機很相似，幾乎100%一樣，看似明顯屬于非法使用煙機進行卷煙產品加工，不查不甘心，也不利于煙草專賣執(zhí)法；繼續(xù)查下去吧，XX企業(yè)還真是拿出了貨真價實的專利權證書，萬一這套涉案煙機真的有那么一兩處技術創(chuàng)新在里面，可能還真未必屬于常規(guī)的煙機，強行執(zhí)法風險很大，更何況《專利法》也是國家級法律，其法律位階與《煙草專賣法》平級，總不能為了執(zhí)行《煙草專賣法》而違反了《專利法》吧，這可能與依法行政和保護自主知識產權的國策相悖，萬一辦錯案，后果也不堪設想。至此，昆明市煙草專賣局陷入了兩難困境，此案也隨之陷入僵局。
三、打破僵局
昆明市煙草專賣局本著審慎的態(tài)度，咨詢了其法律顧問單位-云南劉胡樂律師事務所-的律師。雙方經討論分析后認為，XX企業(yè)這是在拿《專利法》作為盾牌對抗《煙草專賣法》，給其違法煙機設備罩上一層專利權的盔甲，從降低執(zhí)法風險的角度出發(fā)，最穩(wěn)妥起見，確實不宜直接強行進行煙草專賣執(zhí)法，而是應該先設法打碎這層專利權的盔甲，使其不復存在，則煙草專賣執(zhí)法不會受到《專利法》的阻礙，上述兩難問題才能迎刃而解。
然而，對于已經被國家知識產權局授權的專利權，要想將其廢掉，談何容易！要經過法律程序和（技術+法律）實體內容兩方面的努力才行。
法律程序上，對于已經授權的專利，《專利法》第四十五條規(guī)定，自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。
（技術+法律）實體內容上，《專利法實施細則》第六十五條規(guī)定了十三種可以請求宣告專利權無效的法定理由，但對于絕大多數經授權的專利來說，實踐中真正能夠用得上的往往只有新穎性和創(chuàng)造性這兩種最客觀的理由。而授權專利在審查過程中已經經過專利局審查員的嚴格檢索比對后認為確有創(chuàng)新性后才授權的，現在要否定其新穎性和創(chuàng)造性，無異于挑戰(zhàn)專利局的權威，則必須拿出更為充分過硬的現有技術文獻作為證據才行。
簡單地說，要想無效掉這個專利，并非昆明市煙草專賣局向國家煙草專賣局打個報告，然后國家煙草專賣局同國家知識產權局發(fā)個公函進行部際會商那么簡單，而是要嚴格遵循《專利法》規(guī)定，拿出過硬的技術證據到專利復審委員會去走嚴謹的專利無效程序方可。
毛主席說過，路線確定以后，最重要的就是干部?？紤]到專利無效程序涉及到眾多的實體技術和法律問題，一般的法學院科班出身的律師雖然精通法律但往往不太懂技術，而一般的工程技術人員雖精通技術卻又不太懂法律，而律師與工程技術人員合作中又面臨著彼此不在一個頻道上溝通成本過高以及難以真正將技術問題與法律問題時刻綜合考慮的問題，最好具體辦案人員既精通技術又懂法律，這時，專業(yè)的專利代理人就成為不二人選了，因為專利代理人必須是理工科出身，且也經過專門而系統(tǒng)的法律培訓，在技術和法律兩方面都過硬。故為了有效維護客戶利益，綜合各方面因素考慮，云南劉胡樂律師事務所將此案交與其所內專門的知識產權律師唐律師（唐律師同時也是專利代理人），并說服客戶引入專業(yè)的專利代理人-----北京權泰知識產權代理事務所的任永利博士來參與，由唐律師和任博士共同全權處理此案。
四、搜尋證據
如同打官司就是打證據一樣，打專利無效同樣需要搜尋和比對海量的技術文獻，不斷地去偽存真，去粗取精，反復評估、才能篩選出最有力的一兩個現有技術文獻證據去否定涉案專利的創(chuàng)造性。面對現有技術文獻的汪洋大海，要找到精準否定本專利創(chuàng)造性的那一兩篇致命證據，無異于大海撈針，這里面付出的海量勞動，外人是無法理解的。打個通俗的比喻吧，要“打撈”沉入印度洋海底的馬航MH370并不難，沉了一百多年的泰坦尼克號都能打撈出來，更何況一架飛機。但難的是如何在遼闊的海面上“找到”MH370，這才是問題的關鍵，也是最費時費力的地方，跟巨大而充滿不確定性的搜尋定位工作相比，打撈工作已經算是易如反掌的了。
功夫不負有心人，唐律師和任博士在多次拜訪業(yè)內專家學者、檢索各國專利和期刊數據庫、閱讀大量中英文專業(yè)論文和書籍后，經過反復試錯、評估和研究，最終找到了4篇最為關鍵的現有技術文獻，可以作為過硬證據來使用。
五、決戰(zhàn)復審委
有了過硬的證據，還需要精心準備專利無效請求書并數易其稿逐步雕琢以增加其攻擊力，還要對對方可能的對抗策略做好充分應對預案，繁瑣而負責的準備工作有條不紊地開展，并歷經多次庭審演練，終于等來了2016年1月5日雙方在復審委展開的決戰(zhàn)。顯然，XX企業(yè)也認識到了專利無效程序的重大意義：一旦其專利權被依法無效掉，就相當于丟掉了專利權這副盔甲，勢必難逃后續(xù)煙草專賣執(zhí)法的追責，因此XX企業(yè)也派出了陣容強大的兩位資深專利代理人出庭抗辯，而且信心滿滿地認為其權利要求中的技術特征非常多，幾乎難以找到完全覆蓋這些技術特征的現有技術文獻去無效掉該專利。而昆明市煙草專賣局這邊，則委托任永利博士出庭，以一敵二。
庭審顯然不是象打群架那樣哪方人多哪方就有優(yōu)勢。在過硬的技術證據和剝絲抽繭般的技術法律推理面前，勝負的天平最終導向了準備最充分的一方。
數月后，專利復審委員會發(fā)出了第28448號無效宣告請求審查決定書，將涉案專利的權利要求1-9中的8個宣告無效，僅保留一個保護范圍極其狹窄的權利要求4被維持有效。
六、案件結果及評述
沒能將全部權利要求無效掉，這多多少少給本案留下點遺憾。實際上，如果復審委充分考慮就權利要求4所提供的證據和無效意見的話，并且秉持本領域技術人員的判斷標準，那么按照此案證據及相關法律規(guī)定，該權利要求4也本應該被一起無效掉。但現實就是現實，難免有一些美中不足之處。
好在最關鍵也是保護范圍最大的獨立權利要求1被無效掉了。經過與昆明市煙草專賣局溝通，該局認為其查獲的煙機僅體現了權利要求1的技術方案，而并未體現該權利要求4的技術方案，故雖然該權利要求4被維持有效，但因權利要求1被無效掉了，涉案煙機已經不再具有任何專利權盔甲，已經完全不影響該局的煙草專賣執(zhí)法了。
在法定上訴期內，XX公司并未就上述審查決定提起行政訴訟，該審查決定最終生效，至此，罩在XX企業(yè)上的專利權盔甲，被完全擊碎。嚴謹的專利無效程序，成功地為煙草專賣執(zhí)法掃清了法律上的最大障礙。一場非常罕見的《專賣法》與《專利法》的碰撞，最終依法得到了圓滿解決，兩部法律的權威和尊嚴都得到了很好的維護。
在此，不得不佩服昆明市煙草專賣局依法行政的嚴謹認真的工作態(tài)度，面對煙草專賣執(zhí)法案件中遇到的以專利權作為盾牌抗拒執(zhí)法的新問題，他們完全可以不管三七二十一依職權根據《煙草專賣法》先行處理了再說，但他們沒有選擇簡單粗暴地蠻干，而是本著對行政執(zhí)法相對人正當專利權的尊重，選擇了依據他們并不熟悉的《專利法》啟動了專利無效程序，依法化解《專賣法》與《專利法》的碰撞，將此案辦成了法律上無任何瑕疵的鐵案。這種對知識產權的尊重意識，非常值得欽佩！
七、法律要點探析
1、專利權真的能作為抗拒煙草專賣執(zhí)法的盔甲嗎？
筆者以為，此案中，昆明市煙草專賣局出于對專利權的尊重，選擇了先將其無效掉再進行專賣執(zhí)法的策略，這固然是非常穩(wěn)妥的做法，實現了《專賣法》和《專利法》的兩全其美，但畢竟也為此多付出了一年多的案件懸置時間以等待專利無效程序的結果?，F在考慮，如果各方面壓力下，煙草專賣局必須在短時間內在《專賣法》和《專利法》二者擇一進行選擇的話，選擇忽視《專利法》會有什么樣的后果呢？
其實，這涉及到專利權的本質問題。《專利法》第十一條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品?？梢?，專利權的本質在于“排他權”，即禁止他人未經專利權人許可以生產經營為目的加以使用，更簡單地說，是“不讓別人用”。之所以要討論專利權的本質屬性，就是為了強調專利權其實并不能作為XX企業(yè)對抗煙草專賣執(zhí)法的盔甲。換句話說，XX企業(yè)雖有權禁止他人使用其專利權，但并不意味著自己使用該專利權就是合法的，因為現實中還存在著《專利法》以外的其它法律對行為人進行約束。這看似繞口，但并不難理解，舉例來說，某甲申請了一份制造機關槍的專利并獲得授權，但這并不意味著某甲就可以隨意實施該專利權去制造和銷售機關槍，顯然這種大殺傷力武器是僅有國家認可的兵工廠才有資格去制造的，絕非隨隨便便某個企業(yè)或自然人就有權生產的。任何產品的生產經營，都必須符合國家對該產品制定的特殊法律規(guī)定或行政許可方可。煙草領域作為國家專賣管制領域，也是如此。故如果昆明市煙草專賣局對XX企業(yè)的專利權不予理睬而繼續(xù)執(zhí)法的話，也并不為過，XX企業(yè)并不能以其實施依法享有的專利權來直接抗拒煙草專賣執(zhí)法。
2、昆明市煙草專賣局啟動專利無效程序是否有意義？
如第1點所述，如果XX企業(yè)并不能以其依法享有的專利權來抗拒煙草專賣執(zhí)法的話，那么昆明市煙草專賣局啟動專利無效程序是否還有意義？
筆者個人的見解是，昆明市煙草專賣局仍需啟動專利無效程序，但目的不再是懼怕專利權的保護，而是要證明涉案設備就等同于現有煙機，將涉案設備納入《煙草專賣法》的管轄范圍。因為XX企業(yè)還可以以其涉案機器設備不屬于“煙機”來逃避適用《煙草專賣法》。雖然《煙草專賣法》中將煙機列入專賣保護范圍，但具體到涉案機器設備，其到底在概念內涵上屬于不屬于“煙機”？XX企業(yè)還是可以在此爭辯的。煙草專賣局固然可以認定其“屬于煙機”，因為其與現有的某已知型號的煙機非常相似，但無法做到認定二者絕對等同。XX企業(yè)亦可辯稱其“不屬于煙機”，理由是其設備結構不同于“現有煙機”，否則其對應的專利不可能被授權，因為專利的授權標準之一就是具有新穎性和創(chuàng)造性，授權了就說明其屬于全新設備，不屬于任何“現有煙機”，故該涉案機器設備不受《煙草專賣法》約束。XX企業(yè)這個道理看似狡辯，但真要是實打實地坐實“涉案設備”就等同于“現有煙機”，還真不是一件容易的事情。所以，穩(wěn)妥可行的辦法就是通過專利無效的方式，從法律上否定掉涉案設備的創(chuàng)造性，無效掉其專利權，自然將涉案設備的屬性從“新設備”打回原形回到“現有煙機”這個范疇中去，自然就落入《煙草專賣法》的管轄范圍。從這個角度講，昆明市煙草專賣局啟動專利無效程序還是非常有意義的，如果為了對XX企業(yè)做的最大程度抵抗進行應對，那么這個專利無效程序甚至是必須的。
3、技術特征特別多的權利要求就難以被無效掉嗎？
通常來說，確實如此。一個權利要求中的技術特征越多，雖然其保護范圍越窄，但確實是令人難以找到一兩篇現有技術文獻去全覆蓋其中所有的技術特征，舉證難度確實越大。尤其是對于復雜的機械類專利，要想作為有效的證據來使用，所找到的現有技術文獻除了要公開或啟發(fā)所有零部件之外，連零部件之間的空間連接關系也要有公開或啟發(fā)，否則即便是公開了同樣的零部件，但空間連接關系不同，也可能難以作為證據來使用。某些情況下，例如機械類專利屬于現有零部件的簡單疊加拼湊型，舉證還可以簡單些，但絕大多數情況下，復雜的機械類專利都有復雜而大量的零部件以及它們之間特定的復雜空間連接關系，其無效難度是非常大的，故需要技術上非常專業(yè)的專利代理人來操刀此事方可，即便如此，仍需要來自各種專家學者和工程技術人員的支持，以及需要專利代理人基于其豐富技術經驗對潛在的證據出處做出創(chuàng)造性預估，方能縮小檢索范圍，并在吃透涉案專利技術方案和高速閱讀理解能力的輔助下，才能從海量文獻中快速篩選出最有用的證據，這就需要考驗承辦案件的專利代理人的技術功底是否扎實了。
八、結論
其實任何時候，如果當事人面臨著有人拿著一份授權專利來找麻煩，都可以考慮通過專利無效程序，以合法方式將其專利權廢掉，實現釜底抽薪的效果，這是《專利法》賦予任何單位和個人的權利。但現實操作中，需要找到過硬的技術證據和理由方可提高成功概率。本案中，律師與專利代理人的合作，具有最大的成功概率，值得效仿。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：任永利 專利代理人，工學博士
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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