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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：彭文波 老彭侃知產(chǎn)
原標(biāo)題：大數(shù)據(jù)告訴你專利代理在專利申請中到底起了什么作用
本文節(jié)選自老彭的碩士學(xué)位論文《基于大數(shù)據(jù)分析的中國專利代理服務(wù)質(zhì)量研究》，本文的數(shù)據(jù)大多來源于2016年初，考慮到本文的論述目的，故沒有對數(shù)據(jù)進(jìn)行更新，請各位讀者見諒。
一、我國專利代理概況
從圖 1?1可以得知，我國的專利代理率一直呈現(xiàn)上升的趨勢，國家對專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人的扶持力度也在持續(xù)加大。可以認(rèn)為，通過專利代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行專利申請能夠有效提升專利申請質(zhì)量，已經(jīng)基本上成為了重視專利、熟悉專利制度的專利申請人的共識。
圖1?1中國專利申請量年度趨勢
圖1?2 2014年我國專利代理機(jī)構(gòu)專利代理人規(guī)模分布
（數(shù)據(jù)來源：1086家專利代理機(jī)構(gòu)在報(bào)送的2014年年度報(bào)告中填寫的信息——2014年全國專利代理年報(bào)．國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司．2014）
按照累計(jì)專利代理量對專利代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行劃分，圖 1?3是我國代理服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量和專利申請量的關(guān)系統(tǒng)計(jì)。從圖 1?3可知，至2015年我國累計(jì)注冊的正規(guī)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)有2494家，其中年申請量在10000件以上的服務(wù)機(jī)構(gòu)有85家，累計(jì)申請了1633029件，占服務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的3%、申請量總量的44%，年申請?jiān)?000至10000件的代理機(jī)構(gòu)有112家，累計(jì)申請76.5878萬件，占務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的4%、申請量總量的21%。申請量在1000至5000的服務(wù)機(jī)構(gòu)有425家，累計(jì)申請101.2488萬件，占務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的17%、申請量總量的27%。申請k量在1000件以下的有1224家，累計(jì)申請2.5534萬件，占務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的49%、申請量總量的1%。
圖1?3中國專利代理機(jī)構(gòu)規(guī)模與專利代理量分布
（數(shù)據(jù)來源：http：//www．Patentics．com/，檢索日期：2016-02-20）
二、專利代理作用的評價(jià)指標(biāo)
專利代理的對于專利申請的重要性主要源于專利制度本身的復(fù)雜性，我國專利法和專利法實(shí)施細(xì)則用了大量的篇幅規(guī)定了什么是專利、如何申請專利以及對專利申請文件的要求。而專利申請文件的要求不僅有形式方面的要求，還有實(shí)質(zhì)方面的要求。新技術(shù)或者新產(chǎn)品，不論其具有多大的進(jìn)步性或者具有多大的商業(yè)使用前景，一旦其專利申請文件不符合專利法及其實(shí)施細(xì)則以及專利審查指南的規(guī)定，就有可能被視為撤回乃至駁回。即便專利獲得授權(quán)，如果其權(quán)利要求撰寫不當(dāng)，保護(hù)層次不合理、保護(hù)范圍過小，則非常容易被競爭對手繞過，專利保護(hù)形同虛設(shè)，申請人并不會因?yàn)閷＠@得授權(quán)獲得實(shí)質(zhì)性收益。相反，申請人付出了巨大成本的科學(xué)研發(fā)會成為社會公眾可以免費(fèi)使用的公知技術(shù)，申請人成為專利制度的犧牲品，成為知識產(chǎn)權(quán)界的“活雷鋒”。
因此，專利申請文件的質(zhì)量對于專利申請和后期運(yùn)營起著決定性的作用，優(yōu)秀的發(fā)明創(chuàng)造如果不能獲得授權(quán)，或者授權(quán)后無法獲得與其價(jià)值相匹配的專利保護(hù)范圍，都將無法獲得專利法真正意義上的保護(hù)。
專利代理服務(wù)的作用主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
第一， 技術(shù)顧問和法律顧問作用。從專利代理人和發(fā)明人的前期溝通開始，代理人就已經(jīng)開始了解發(fā)明人的技術(shù)思路和技術(shù)方案。在啟動撰寫之前，代理人必須判斷技術(shù)方案是否具備可專利性，包括是否符合發(fā)明/實(shí)用新型保護(hù)的客體，是否違法法律規(guī)定，是否明顯不具備新穎性和實(shí)用性。在撰寫過程中，專利代理人將對技術(shù)方案進(jìn)行進(jìn)一步剖析，對技術(shù)方案的發(fā)明點(diǎn)進(jìn)行提煉和精煉，代理人會用自己所掌握的知識發(fā)現(xiàn)技術(shù)方案中的缺陷和可優(yōu)化的部分，向發(fā)明人提出修改和改進(jìn)的方向甚至直接提出修改建議。代理人的上述工作常常讓專利代理人被稱為“第二發(fā)明人”。
在撰寫申請文件和答復(fù)審查意見通知書的過程中，代理人還必須對申請文件權(quán)利要求和說明書的表述、對說明書附圖進(jìn)行仔細(xì)推敲，使權(quán)利要求書清楚、簡要獲得說明書的支持，使說明書清楚、完整，說明書中的技術(shù)方案可實(shí)現(xiàn)，使獨(dú)立權(quán)利要求包含解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，使權(quán)利要求的保護(hù)范圍盡可能寬，獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍更加合理等等。發(fā)明人在看到審查意見通知書的時(shí)候，經(jīng)常不知所云，手足無措。此時(shí)，經(jīng)歷過訓(xùn)練、具有豐富代理實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專利代理人能夠幫助發(fā)明人分析問題，按照專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和專利審查指南的規(guī)定撰寫審查意見答復(fù)文件。
第二， 提高專利審查效率的作用。專利的審查效率不僅只由審查員的效率與素質(zhì)決定，還與專利申請方面的質(zhì)量密不可分[1]。專利申請階段要求技術(shù)方案的準(zhǔn)確表達(dá)、保護(hù)范圍的清楚界定，即專利申請文件既要清楚、簡要的限定專利的保護(hù)范圍，又要清楚完整的表述發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容[2]。除此之外，專利申請制度非常復(fù)雜，規(guī)定了大量的程序和期限，如果對申請流程不熟悉，流程管理出現(xiàn)差錯(cuò)，就有可能導(dǎo)致專利申請被視為撤回甚至被駁回。專利代理機(jī)構(gòu)熟悉專利申請程序，通過撰寫符合專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和專利審查指南規(guī)定的申請文件，再配合嚴(yán)格的流程管控，就能夠有效縮短專利審查時(shí)間。從而提升專利授權(quán)的可能性，提升專利審查效率，爭取早日授權(quán)。
通過上述分析可知，專利代理質(zhì)量一方面是形式上的質(zhì)量，即能否在形式上符合法律規(guī)定、是否符合專利申請程序，另一方面則是實(shí)質(zhì)上的質(zhì)量，即能否為申請人爭取更大的保護(hù)范圍，最大程度上提升專利文件的穩(wěn)定性。本研究擬選擇獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量、權(quán)利要求數(shù)量、結(jié)案周期、專利授權(quán)情況和復(fù)審無效情況作為專利代理質(zhì)量的評價(jià)指標(biāo)并分別論述如下。
2.1 獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量
專利必須是新的技術(shù)方案，技術(shù)方案指的是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的[3]。技術(shù)特征的數(shù)量越多，意味對技術(shù)方案的限制越多。相比之下，技術(shù)特征越多的技術(shù)方案，其保護(hù)范圍就越窄。在保證專利文件具備新穎性和創(chuàng)造性的前提下，應(yīng)該盡量對技術(shù)方案進(jìn)行概括，將技術(shù)方案中的主要發(fā)明點(diǎn)記載在獨(dú)立權(quán)利要求中。因此，專利申請文件的獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)盡量只記載解決技術(shù)問題的“必要”的技術(shù)特征[4]。因此，技術(shù)特征數(shù)量是衡量專利質(zhì)量的一個(gè)指標(biāo)，自然也是衡量專利代理質(zhì)量的一個(gè)重要指標(biāo)。
雖然獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征數(shù)量對專利保護(hù)范圍的影響至關(guān)重要，能夠較為精確地量化評估專利質(zhì)量，但是技術(shù)特征數(shù)量的統(tǒng)計(jì)是專利分析的一個(gè)難題， Patentics語義分析模型及大數(shù)據(jù)分析技術(shù)很好的解決了這個(gè)問題。本文的分析利用的Patentics能夠采用機(jī)器學(xué)習(xí)的方法，自動抓取并識別專利文件中的技術(shù)詞匯和表達(dá)方式，對中國和全球?qū)＠M(jìn)行計(jì)算，自動去掉表達(dá)中的虛詞等冗余信息。截止目前，Patentics的中文模型超過了800萬維度，英文模型超過了656萬維度，且在不斷學(xué)習(xí)的過程中，能夠做到第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)新技術(shù)詞匯，Patentics對新技術(shù)特征的抓取已經(jīng)開始應(yīng)用到審查員的新穎性創(chuàng)造性檢索，以及侵權(quán)分析中的對比文件檢索中，取得了較好的效果[5]。
為了驗(yàn)證前文中的推斷，可以通過研究美國專利的技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢與發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)新程度之間的關(guān)系。美國是全球知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展較為完善的國家，自第一次世界大戰(zhàn)以來，美國成為了全球的教育和科研中心，大量的基礎(chǔ)科學(xué)發(fā)現(xiàn)和工程技術(shù)應(yīng)用誕生于美國。本節(jié)首先來看美國專利的技術(shù)特征數(shù)量，運(yùn)用Patentics大數(shù)據(jù)模塊對1985年~2015年的9050660件發(fā)明專利進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，將其年度平均每件專利數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，繪制出了美國專利技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢圖，如圖 2?1所示。從圖中可以看到，美國發(fā)明創(chuàng)造的質(zhì)量在逐年上升。具體表現(xiàn)為，1985年至今，美國專利的獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量逐年下降，由此可知，美國的專利申請多為開拓性的發(fā)明創(chuàng)造。
圖2?1美國專利技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com，檢索日期：2016-02-20）
綜上所述，專利獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征數(shù)量，能夠直接反映出專利保護(hù)范圍的大小，權(quán)利要求中的技術(shù)特征數(shù)量的多少是反映一件專利的專利質(zhì)量的重要指標(biāo)。研究代理與非代理專利中記載的技術(shù)特征數(shù)量，能夠從技術(shù)方案撰寫質(zhì)量的角度窺測出專利代理質(zhì)量。
2.2 權(quán)利要求數(shù)量
專利的保護(hù)范圍通過權(quán)利要求體現(xiàn)[6]。權(quán)利要求對于專利保護(hù)的重要性可以從深度和廣度兩個(gè)方面體現(xiàn)。前文中分析的技術(shù)特征數(shù)量是權(quán)利要求在廣度上的體現(xiàn)，而一項(xiàng)權(quán)利要求中權(quán)利要求數(shù)量的多少，則是權(quán)利要求在深度上最直接的體現(xiàn)，展示出申請人對于其技術(shù)方案的策略性布局[7]。一方面，權(quán)利要求多的專利，其技術(shù)方案的復(fù)雜性和完整性會更高。另一方面，權(quán)利要求多的專利，其無效的難度更大，權(quán)利要求被全部無效的可能性更低。
劉斌強(qiáng)（2013）對中國發(fā)明專利申請的權(quán)利要求數(shù)量進(jìn)行了分析，其分析結(jié)果表明，從專利撰寫過程中對于權(quán)利要求數(shù)量的角度看，中國申請人的專利的申請策略水平顯著低于外國申請人。相比于國外申請人，國內(nèi)申請人的申請中，權(quán)利要求數(shù)量普遍偏少，僅有一項(xiàng)權(quán)利要求的申請比例占到分析樣本的近50%，而國外申請人不到13%，在相同時(shí)間階段內(nèi)，國內(nèi)申請人的該項(xiàng)比例呈逐年增長趨勢，而國外申請人則基本保持不變。
2.3 結(jié)案周期
結(jié)案周期是指從申請日到授權(quán)日之間的間隔時(shí)間，結(jié)案周期能夠反映出很多申請人最為關(guān)心的“從申請到授權(quán)需要多長時(shí)間”的問題。
專利權(quán)人通過專利制度賦予的一定期限的法定排他權(quán)利，能夠通過“合法的壟斷”獲取利益以保證其自身的創(chuàng)造性投入，實(shí)現(xiàn)商業(yè)和創(chuàng)新的良性循環(huán)。社會公眾通過公布的專利文件，能夠獲取并學(xué)習(xí)他人的發(fā)明成果，以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)，產(chǎn)生出更多的創(chuàng)新成果。由于權(quán)利人的排他權(quán)是有期限限制的，我國專利法第四十二條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計(jì)算。結(jié)案周期越長，就意味著專利可獲得的保護(hù)期限越短。隨著新技術(shù)的更新迭代越來越快，結(jié)案周期越短就越有助于盡快確權(quán)，申請人就可以更早地決策未來的商業(yè)行為，社會公眾也能夠更早獲取相應(yīng)的技術(shù)知識以便進(jìn)一步產(chǎn)生發(fā)明創(chuàng)造。
結(jié)案周期的長短，主要受到審查周期的長短制約。本世紀(jì)初，我國專利申請量暴增，國家知識產(chǎn)權(quán)局的案件受理量井噴，面臨著案件積壓的難題，發(fā)明專利平均審查周期（從實(shí)質(zhì)審查請求生效到首次結(jié)案）一度超過4年，一定程度上影響了社會公眾發(fā)明創(chuàng)造的積極性。但是2011年至今，各局審查周期均有不同程度的縮短。根據(jù)各局已公布的2013年數(shù)據(jù)來看，我國發(fā)明專利審查周期為22.2個(gè)月，領(lǐng)先于歐洲（36.1個(gè)月）、美國（28.6個(gè)月），與日本（23.4個(gè)月）和韓國（19.1個(gè)月）相當(dāng)，達(dá)到了與世界強(qiáng)局比肩的水平。[8]國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查周期縮短，意味著申請人自身對結(jié)案周期的影響逐漸加大，形式錯(cuò)誤和實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤越少的專利申請?jiān)侥軌蚋飓@得專利權(quán)。
2.4 授權(quán)情況
專利必須經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查，授權(quán)之后才能獲得保護(hù)。能否在專利代理的過程中為申請人爭取授權(quán)對于代理機(jī)構(gòu)來說是至關(guān)重要的。一件專利申請意味著申請人所付出的心血?jiǎng)趧?，如果在申請階段被公開而不能獲得授權(quán)，該專利技術(shù)成了供社會公眾免費(fèi)使用的公知技術(shù)，這對于發(fā)明人來說，無疑是巨大的損失，因此專利授權(quán)率是衡量代理機(jī)構(gòu)專利代理質(zhì)量最重要的指標(biāo)。
我國專利法和專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定了多種專利撤回的情形，常見的情形包括：自申請日起三年內(nèi)，申請人無正當(dāng)理由不請求實(shí)質(zhì)審查；申請人在請求實(shí)質(zhì)審查的時(shí)候，拒不按照要求提交與其發(fā)明有關(guān)的參考資料；申請人在收到國務(wù)院專利行政部門的審查意見通知書后，無正當(dāng)理由逾期不答復(fù)；申請人自申請日起兩個(gè)月內(nèi)或者在收到受理通知書十五天內(nèi)沒有繳納或者未繳足申請費(fèi)、公布印刷費(fèi)等費(fèi)用。此外在專利被視為撤回之后，申請人還有請求恢復(fù)辦理的程序，部分申請人在撤回之后不辦理恢復(fù)手續(xù)，最終導(dǎo)致了專利的撤回。通過法條的規(guī)定可以看出，導(dǎo)致專利撤回的主要原因在于申請過程中的流程失誤和形式錯(cuò)誤。這意味著，在授權(quán)率一致的情況下，如果代理機(jī)構(gòu)代理的專利的撤回率高，意味著在專利申請文件撰寫質(zhì)量上和專利申請流程的管控上出現(xiàn)的錯(cuò)誤越多，專利代理質(zhì)量越差，為申請人造成的損失的可能性也越大。
由于實(shí)用新型專利無須經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查即可獲得授權(quán)，因此無法準(zhǔn)確獲得實(shí)用新型專利的授權(quán)率和撤回率，本研究擬采用發(fā)明專利的授權(quán)率、撤回率和駁回率作為評價(jià)指標(biāo)。
2.5 復(fù)審無效法條援引情況
專利代理服務(wù)是直接作用于專利文件，影響專利文件的質(zhì)量，其重要性不言而喻。筆者將導(dǎo)致專利被駁回和無效的原因分為兩類，一是審查機(jī)關(guān)在審查過程中的工作不嚴(yán)謹(jǐn)，二是申請文件自身存在問題。對導(dǎo)致申請文件存在問題的原因又進(jìn)一步細(xì)分，認(rèn)為原因有二，一是撰寫技能沒有達(dá)到專業(yè)要求導(dǎo)致申請文件存在紕漏，二是申請人或發(fā)明人自身原因?qū)е律暾埼募o法通過審查。如果申請人有委托專利代理服務(wù)機(jī)構(gòu)代辦專利申請事宜，筆者則認(rèn)為撰寫導(dǎo)致的申請文件問題責(zé)任應(yīng)由專利代理服務(wù)承擔(dān)。在代理實(shí)務(wù)中，大量駁回或無效的案例是因?yàn)樯暾埼募谧珜憰r(shí)出現(xiàn)紕漏導(dǎo)致的。實(shí)踐證明，不具備相關(guān)專業(yè)知識的申請人并不能很好的完成代理實(shí)務(wù)工作，從而導(dǎo)致專利被駁回或無效。
本研究擬對1985年以來被宣告過無效的專利和駁回后經(jīng)歷過復(fù)審的專利進(jìn)行研究，對無效宣告理由中具體條款引用分布情況進(jìn)行分析，以期了解代理服務(wù)機(jī)構(gòu)在哪些具體條文規(guī)定的事項(xiàng)中利用其專業(yè)能力幫助改進(jìn)了專利質(zhì)量，在哪些方面還需改進(jìn)、提升業(yè)務(wù)能力。
三、專利代理對專利申請的影響
本研究的第二章對代理服務(wù)質(zhì)量研究的樣本選擇和指標(biāo)確定進(jìn)行了介紹。本章將通過獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)、權(quán)利要求數(shù)、結(jié)案周期、發(fā)明授權(quán)情況、復(fù)審無效法條援引情況等指標(biāo)，通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析的方法，對我國代理服務(wù)質(zhì)量的現(xiàn)狀進(jìn)行定量分析。
3.1 獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量
筆者運(yùn)用Patentics對中國發(fā)明專利獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年度，中國專利法實(shí)施30年以來全部發(fā)明專利平均獨(dú)立權(quán)利要求技術(shù)特征數(shù)量，并對這些專利是否通過代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理、是否授權(quán)，進(jìn)行了分別統(tǒng)計(jì)，繪制出了中國發(fā)明專利申請文件的技術(shù)特征數(shù)量的變化趨勢圖，如圖 3?1所示。圖中展示了有無代理對于發(fā)明專利獨(dú)立權(quán)利要求中技術(shù)特征數(shù)量的影響[9]。仔細(xì)對比圖 3?1和圖 2?1，首先發(fā)現(xiàn)的是，中美兩國的年度平均專利技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢存在明顯的差異，30年來，美國專利的平均技術(shù)特征數(shù)量從1985年的22逐年降低，到2015年，已經(jīng)降至15左右。與之相反的是，中國專利的平均技術(shù)特征數(shù)量卻呈現(xiàn)出逐年遞增的趨勢。
圖3?1中國發(fā)明專利申請平均技術(shù)特證數(shù)變化趨勢（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
美國專利的技術(shù)特征數(shù)量逐年降低，而中國專利技術(shù)特征數(shù)量正在逐年上升，這反映了中美兩國專利性質(zhì)和專利性質(zhì)和專利質(zhì)量的巨大差異。只有基礎(chǔ)性的，開創(chuàng)性的發(fā)明創(chuàng)造，其獨(dú)立權(quán)利要求才能具有更少的技術(shù)特征，才能夠爭取更大的保護(hù)范圍。而中國專利技術(shù)特征的逐年增加，意味著我國專利多為基于現(xiàn)有技術(shù)的小改進(jìn)、小發(fā)明，缺乏基礎(chǔ)性專利，這些小改進(jìn)小發(fā)明大多會依賴其基礎(chǔ)專利而存在，實(shí)施起來有相當(dāng)?shù)碾y度。我國專利申請數(shù)量雖然早已超越美國日本躍居全球第一，但是數(shù)量上的優(yōu)勢卻掩蓋不了質(zhì)量上的劣勢。而且，這樣的劣勢還在逐年擴(kuò)大。
從圖 3?1可以看到專利代理與非代理在技術(shù)特征數(shù)量上的差異，圖中可以觀察出1985~1994年，1995~2006年，2006年~2012年，2012年以來，4個(gè)時(shí)間段中，代理和非代理的專利技術(shù)特征數(shù)量呈現(xiàn)出了明顯的差異。1985年專利制度剛剛實(shí)施伊始，通過代理機(jī)構(gòu)撰寫的申請文件技術(shù)特征數(shù)量一直高于申請人獨(dú)自提交專利的技術(shù)特征數(shù)量，但是1985~1994年期間，二者的差異逐漸縮小，1995年~2006年的近十年間，代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量與非代理發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量基本一致。2006年~2012年，代理機(jī)構(gòu)代理發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量開始顯著多于申請人自行提交的發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量，且二者的差值逐年擴(kuò)大。2012年后，二者的差距開始縮小，直至2014年，由專利代理機(jī)構(gòu)代理的專利技術(shù)特征數(shù)量開始少于申請人自行提交的專利的技術(shù)特征數(shù)量。
3.2 權(quán)利要求數(shù)量
本文利用了Patentics的大數(shù)據(jù)分析模塊，對中國1985年以來的1079026件非代理專利申請以及3940441件代理專利申請的權(quán)利要求數(shù)量進(jìn)行了分別統(tǒng)計(jì)。繪制出了中國發(fā)明專利平均權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢圖，如圖 3?2所示。圖中展示了有無代理對于發(fā)明專利權(quán)利要求數(shù)量的影響。
從圖 3?2中首先可以發(fā)現(xiàn)的是，中國發(fā)明專利的要求數(shù)量明顯低于美國專利權(quán)利要求的數(shù)量，這直接證實(shí)了劉斌強(qiáng)[10]（2013）文中的觀點(diǎn)。
從圖 3?2中還可以看出，我國專利制度開始之初，通過代理的案件，在權(quán)利要求撰寫方面并沒有優(yōu)勢，甚至略低于未通過代理的專利申請。1996年開始，代理的發(fā)明專利權(quán)利要求數(shù)量開始超過非代理的發(fā)明專利。2006年之后，代理專利的權(quán)利要求數(shù)量與非代理專利之間的差距開始拉大。從總體趨勢上來看，我國普通申請人自行撰寫的專利，在專利制度實(shí)施30年來，并沒有大的改變，平均權(quán)利要求數(shù)量一度從6個(gè)降至4個(gè)，尤其是2006年之后，專利申請量大幅上升的情況下，權(quán)利要求的數(shù)量同樣出現(xiàn)了下降的趨勢。截止2005年，非代理專利的權(quán)利要求數(shù)量還停留在5個(gè)。與之不同的是，通過代理機(jī)構(gòu)申請的發(fā)明專利的權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢較為穩(wěn)定，1985年以來，基本在6~8之間變化，大趨勢上為逐步轉(zhuǎn)多。
圖3?2中國發(fā)明專利平均權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
但是，圖 3?2出現(xiàn)了“突變”的現(xiàn)象，2000年到2005年之間，代理發(fā)明專利與非代理發(fā)民發(fā)明專利的權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢出現(xiàn)了較大的尤其是1999到2003年之間，三個(gè)年度的非代理發(fā)明專利平均權(quán)利要求數(shù)量出現(xiàn)了劇烈的震蕩。這一現(xiàn)象引起了本研究的注意。
3.3 結(jié)案周期
3.3.1 發(fā)明結(jié)案周期
筆者對中國發(fā)明專利的結(jié)案周期進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年，中國專利法實(shí)施30年以來通過專利代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明以及未通過代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明的年度平均結(jié)案周期。繪制出我國發(fā)明專利結(jié)案周期的變化趨勢圖，如圖 3?3所示。從圖 3?3可以得到兩個(gè)結(jié)論：
1、 無論是否由代理機(jī)構(gòu)代理，我國發(fā)明專利的結(jié)案周期經(jīng)歷了先延長后縮短的過程，從圖中可以看出，1984年專利制度實(shí)施之初，發(fā)明專利的結(jié)案周期在4年以上并逐年加長。1993年，新修改的《專利法》開始實(shí)施，發(fā)明專利的結(jié)案周期從1994年后開始縮短。
2、 代理的發(fā)明專利和非代理的發(fā)明專利之間存在差異，但差異不大。從圖 3?3可以看出，通過代理的發(fā)明專利平均結(jié)案周期比非代理的發(fā)明專利平均結(jié)案周期要短，且1994年后，二者的差距開始拉大。[11]
由此可知，隨著國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)一步提升專利審查速度，國家專利審查制度以及專利審查部門審查能力對發(fā)明專利的結(jié)案周期的影響要大于代理機(jī)構(gòu)的影響，但是排除上述客觀因素之后，依然可以發(fā)現(xiàn)，代理機(jī)構(gòu)的專利代理服務(wù)，能夠?qū)＠慕Y(jié)案周期縮短半年以上，能夠幫助申請人更早獲得專利權(quán)，更好地為市場保駕護(hù)航。
代理比非代理的結(jié)案周期要短，間接地證明了代理機(jī)構(gòu)在專利撰寫和專利申請的過程中出現(xiàn)的形式問題和/或?qū)嵸|(zhì)問題更少，形式問題會帶來補(bǔ)正，實(shí)質(zhì)問題會有更多的審查意見通知書，這無疑會延長發(fā)明專利的結(jié)案周期。
圖3?3中國發(fā)明申請結(jié)案周期變化趨勢（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.3.2 實(shí)用新型結(jié)案周期
《專利法》規(guī)定，實(shí)用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型不需要進(jìn)行公布，只進(jìn)行形式審查，因此實(shí)用新型的授權(quán)周期比發(fā)明要短很多。筆者對中國發(fā)明專利的結(jié)案周期進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年，中國專利法實(shí)施30年以來通過專利代理機(jī)構(gòu)代理的實(shí)用新型以及未通過代理機(jī)構(gòu)代理的實(shí)用新型的年度平均結(jié)案周期。繪制出我國實(shí)用新型專利結(jié)案周期的變化趨勢圖，如圖 3?4所示。
將圖 3?4和圖 3?3進(jìn)行對比分析，可以發(fā)現(xiàn)，二者既有相同點(diǎn)，也有不同點(diǎn)。不同點(diǎn)在于：發(fā)明專利的審查周期變化趨勢較為穩(wěn)定，基本呈現(xiàn)為逐年遞減的趨勢。而實(shí)用新型專利的審查周期變化趨勢并不穩(wěn)定，呈現(xiàn)出波浪形震蕩變化，即1985年~1990年審查周期穩(wěn)定在1.5年至2年，1991年~1995年縮短到不足1.5年，往后審查周期又拉長然后再2000后縮短到1年，值得關(guān)注的是，2007年后，實(shí)用新型的結(jié)案周期開始快速縮短到不足1年，至2013年以來，實(shí)用新型的結(jié)案周期甚至不足半年。[12]而相同點(diǎn)是：通過代理的專利的平均結(jié)案周期比未通過代理的平均結(jié)案周期要短。
圖3?4中國實(shí)用新型結(jié)案周期變化趨勢（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.4 發(fā)明授權(quán)情況
3.4.1 發(fā)明授權(quán)率
筆者對中國發(fā)明專利的授權(quán)率進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年來通過專利代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明以及未通過代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明的年度授權(quán)率。繪制出我國發(fā)明專利結(jié)案周期的變化趨勢圖，如圖 3?5所示。
從圖 3?5可以看到1985年至今，代理發(fā)明專利的授權(quán)率顯著高于非代理專利，且代理發(fā)明專利授權(quán)率的變化趨勢較為穩(wěn)定，從1985年開始緩步上升，雖然近十年專利代理量急速增長，但是代理專利的授權(quán)率并未出現(xiàn)大的波動。非代理專利的授權(quán)率則不容樂觀，首先是其授權(quán)率波動較大，可以觀察到1999年~2005年我國非代理發(fā)明專利的授權(quán)率同樣出現(xiàn)了“突變”現(xiàn)象，結(jié)合前文的分析可知，這段時(shí)間內(nèi)非代理專利的申請出現(xiàn)了兩個(gè)較為明顯的特例，C07K(核苷酸；基因工程)和C12N（微生物或酶；其組合物；繁殖，保藏或維持微生物；變異或遺傳工程；培養(yǎng)基）在1999年~2001年之間出現(xiàn)了一次爆發(fā)性的增長，其2000年度的申請量和權(quán)利要求數(shù)量在全國發(fā)明專利申請中所占的比值達(dá)到了22%以上，申請量達(dá)到了2029件。
于此同時(shí)，E04B （一般建筑物構(gòu)造；墻，如間壁墻；屋頂；樓板；頂棚；建筑物的隔絕或其它防護(hù)）申請量在2003、2004和2005年也出現(xiàn)了大量增長。二者雖然都沒有要求專利代理服務(wù)，但出現(xiàn)了完全不同的結(jié)局?；蚬こ填I(lǐng)域的授權(quán)率極低。而邱則有的空心樓蓋技術(shù)的授權(quán)率卻非常高，這直接反映在了國內(nèi)申請的授權(quán)率總趨勢圖上。另一方面，近幾年來，國家知識產(chǎn)權(quán)局越來越重視專利質(zhì)量的控制，對于發(fā)明專利的審查標(biāo)準(zhǔn)也嚴(yán)格起來，非代理專利的授權(quán)率2009年后應(yīng)聲下跌，至2011年已不足40%，而通過代理服務(wù)機(jī)構(gòu)遞交的專利申請授權(quán)率則一直穩(wěn)定在70%以上。
圖3?5中國發(fā)明申請授權(quán)率變化趨勢（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.4.2 發(fā)明撤回率
本研究通過Patentics大數(shù)據(jù)分析模塊，將1985年以來的全部發(fā)明專利的申請和撤回情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，將這些專利的申請日按照年度進(jìn)行匯總，繪制出如圖 3?6所示的中國代理與非代理發(fā)明專利撤回率變化趨勢圖。從圖中首先可以發(fā)現(xiàn)的是，我國代理與非代理的區(qū)別非常明顯，代理發(fā)明專利的撤回率顯著低于非代理發(fā)明專利。從變化趨勢上來看，我國代理專利的撤回率變化較為穩(wěn)定，自1985年以來呈現(xiàn)為逐年降低的態(tài)勢，最近15年專利申請的撤回率一直低于20%，近幾年這一比例仍然在進(jìn)一步降低。而未通過代理機(jī)構(gòu)代理服務(wù)的專利的撤回率始終居高不下，基本維持在50%以上。
從圖 3?6還進(jìn)一步地驗(yàn)證了前文中的“突變”現(xiàn)象。2000年是基因工程領(lǐng)域的專利申請爆發(fā)年，數(shù)千件的專利申請都沒有專利代理服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，這批專利的撤回率高達(dá)80%以上，撤回的專利已經(jīng)不幸被公開，從此為社會公眾免費(fèi)使用。
圖3?6中國發(fā)明專利撤回率變化趨勢（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.4.3 發(fā)明駁回率
筆者統(tǒng)計(jì)了我國發(fā)明專利的授權(quán)情況，繪制出了中國發(fā)明專利授權(quán)情況年度分布圖，如圖3?7所示。觀察左圖，可以看出近20年來，我國代理專利的授權(quán)率一直在增長，但專利授權(quán)率受到技術(shù)方案本身新穎性、創(chuàng)造性的限制，授權(quán)率不可能無限提升，近幾年專利授權(quán)率的增長速度在逐漸放緩。相應(yīng)地，國代理專利的失敗率（撤回率+駁回率）則一直在下降，而專利撤回率也同步下降，因此代理專利的駁回率出現(xiàn)了小幅增長。觀察右圖，則可以到近10年來，我國非代理專利的授權(quán)率呈現(xiàn)出下降態(tài)勢，這意味著我國非代理專利的失敗率在增長，于此同時(shí)非代理發(fā)明的撤回率呈現(xiàn)出增長的態(tài)勢，非代理專利的駁回率呈現(xiàn)出下降態(tài)勢，說明我國非代理專利的質(zhì)量不容樂觀，一方面是專利自身不符合授權(quán)條件而被駁回的比例在加大，另一方面專利在申請階段不符合形式要求和流程要求而被撤回的情況也在加大，進(jìn)入駁回階段的專利比例在降低。
從圖 3?7可知，我國的專利代理質(zhì)量至少在形式方面有進(jìn)步。授權(quán)率的增加，撤回率的減少，意味著代理機(jī)構(gòu)能夠?yàn)樯暾埲藸幦「蟮氖跈?quán)可能性，申請過程中，代理機(jī)構(gòu)有效地降低了主動撤回的可能性，為授權(quán)做出了爭辯，直至駁回。而未要求代理服務(wù)的專利申請，近年來撤回率上升授權(quán)率下降，情況不容樂觀。
圖3?7中國發(fā)明專利授權(quán)情況年度分布圖（上：代理，下：非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
注釋：
[1]于洪，曹翠珍．淺議專利代理對企業(yè)專利申請質(zhì)量的積極作用[A]．2014年中華全國專利代理人協(xié)會年會第五屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文集（第四部分）[C]：2014：5．
[2]中華人們共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局．專利審查指南[M]．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010(1)：130-132，146-148．
[3]《專利審查指南2010》第二章6．3
[4]《專利法實(shí)施細(xì)則》第二十條規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步限定。
[5] patentics對技術(shù)特征的抓取非常智能，筆者通過檢索中外同族專利對其進(jìn)行驗(yàn)證，patentics平臺能夠從中文文本和英文文本中準(zhǔn)確識別相同的技術(shù)特征，因此進(jìn)一步證明了，技術(shù)特征只與技術(shù)方案有關(guān)，技術(shù)特征和語言無關(guān)，參見http！//www．patentics．com。
[6]《專利法》第五十九條：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。
[7]劉斌強(qiáng)．從權(quán)利要求數(shù)量看中外申請人的專利策略[A]．中華全國專利代理人協(xié)會．2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分[C]．中華全國專利代理人協(xié)會，2013：9．
[8]優(yōu)化審查周期，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)．知識產(chǎn)權(quán)報(bào)．2015年8月7日。
[9]為下文的描述更加簡潔，本文中提到的”獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量”和”專利技術(shù)特征數(shù)量”含義相同。
[10]劉斌強(qiáng)．從權(quán)利要求數(shù)量看中外申請人的專利策略[A]．中華全國專利代理人協(xié)會．2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分[C]．中華全國專利代理人協(xié)會，2013：9．
[11]需要指出的是，發(fā)明專利需要經(jīng)過公布和實(shí)審，不要求提前公布的情況下，需要18個(gè)月才會即行公布，因此發(fā)明專利的審查周期通常不低于2年，這也是圖 3?3中2011年后審查周期趨近于0的原因，后續(xù)的數(shù)據(jù)不具有參考性，故本文的研究范圍截止至2011年。
[12]需要指出的是，實(shí)用新型的結(jié)案周期雖然比發(fā)明要短，但是通常情況下不會低于半年，因此2015審查周期趨近于0，數(shù)據(jù)不具有參考性。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：彭文波 老彭侃知產(chǎn)
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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