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來源：智南針網(wǎng)
作者：張婧 宋蓓蓓
原標(biāo)題：【重磅獨(dú)家】特朗普政府對華３０１調(diào)查前景展望（多圖全景解析301調(diào)查）
2017年8月18日，美國正式宣布對中國發(fā)起301調(diào)查，此次301調(diào)查將聚焦在中國政府推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些戰(zhàn)略措施，比如“中國制造2025”關(guān)注的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)以及其他的類似產(chǎn)業(yè)措施。３０１條款既不神秘也不可怕，在充分重視的前提下，應(yīng)從中方的角度考慮，準(zhǔn)備相應(yīng)的應(yīng)對方案。
2017年8月14日，美國總統(tǒng)特朗普（Donald Trump）簽署總統(tǒng)備忘錄 (Presidential Memorandum)，要求美國貿(mào)易代表（USTR）羅伯特·萊特茲（Robert Lighthizer）決定是否就中國可能不合理或歧視性地?fù)p害美國知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新或技術(shù)發(fā)展的相關(guān)法律、政策、實(shí)踐展開調(diào)查。
同日，美國貿(mào)易代表羅伯特·萊特茲發(fā)表聲明，表示將進(jìn)行全面調(diào)查，并根據(jù)需要采取措施以保護(hù)美國產(chǎn)業(yè)的利益。
8月18日，USTR正式宣布對中國發(fā)起301調(diào)查。
全景解析301調(diào)查
什么是301調(diào)查？
修訂后的《1974年貿(mào)易法》中第301條款規(guī)定，USTR在裁定他國有如下行為的情況下，必須采取強(qiáng)制性報(bào)復(fù)措施（retaliatory measures）：
（1）他國否定了美國根據(jù)貿(mào)易協(xié)定所應(yīng)享有的權(quán)利；
（2）他國的法律、政策或做法違反了貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定或剝奪了美國貿(mào)易協(xié)定所應(yīng)獲得的利益，或不符合貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定；或
（3）他國的法律、政策或做法是“不正當(dāng)?shù)摹?(unjustifiable)，并對美國商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制。[1]
而USTR在裁定下述情況存在時(shí)可以自由裁量是否采取報(bào)復(fù)性措施：
（1）他國的法律、政策或做法是“不合理的”(unreasonable) 或“歧視性的”(discriminatory)，并對美國的商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制；并且
（2）美國應(yīng)當(dāng)采取措施。[2]
301條款針對的是國家而不是企業(yè)行為，談判與制裁的對象也都是國家而非單獨(dú)的企業(yè)。設(shè)立之初，301條款往往被用來應(yīng)對侵犯美國在雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定中權(quán)益的行為。通常而言，強(qiáng)制性制裁僅限于此類違反美國國際法權(quán)利的他國行為[3]。但是對于USTR可以自由裁量是否采取制裁行為的＂不合理的＂或“歧視性的”他國法律、政策或做法的法條，定義就要寬泛和自由得多，并不要求與貿(mào)易協(xié)定相關(guān)。
針對知識產(chǎn)權(quán)，301條款中明文規(guī)定＂不合理的＂或“歧視性的”國家行為中包括拒絕以公平、平等為原則（１）對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施有效保護(hù)或（２）為依賴知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國公民提供公平市場準(zhǔn)入機(jī)會?！?br/>
普通301調(diào)查與特別301調(diào)查有何區(qū)別？
特別301條款是指經(jīng)修訂的《1974年貿(mào)易法》第182款，題目為＂確定拒絕為知識產(chǎn)權(quán)提供足夠保護(hù)和市場準(zhǔn)入的國家。＂[4] 該條款規(guī)定，USTR要對普通301 中已規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不公平他國行為保持特殊關(guān)注，須在《國家貿(mào)易評估報(bào)告》[5]提交后的30天內(nèi)確定在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)或知識產(chǎn)權(quán)市場準(zhǔn)入方面存在問題的重點(diǎn)國家，如發(fā)現(xiàn)此類行為使用普通３０１條款程序及時(shí)救濟(jì)。
按照目前的做法，USTR每年發(fā)布年度《特別301報(bào)告》，總結(jié)美國前一年度在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)和市場準(zhǔn)入方面所做的工作，以及該年度的重點(diǎn)國家 (“Priority Foreign Countries”，PFC)、 重點(diǎn)關(guān)注國家（“Priority Watch List”，PWL）和關(guān)注國家（“Watch List”，WL）名單。列為重點(diǎn)國家的，USTR正在名單公布30天之內(nèi)必須對其發(fā)起301調(diào)查。同時(shí)，USTR須在《聯(lián)邦公報(bào)》（Federal Register）上公布所確定的重點(diǎn)國家名單。
事實(shí)上，特別301調(diào)查內(nèi)容及基本流程與普通301調(diào)查一致，最主要的區(qū)別除了特別301調(diào)查聚焦在知識產(chǎn)權(quán)問題之外，還有一點(diǎn)在于調(diào)查發(fā)起方式。普通301調(diào)查可以由利害關(guān)系人提出申請而發(fā)起，或者由USTR自行決定發(fā)起調(diào)查，特別301調(diào)查的啟動(dòng)則取決于是否在年度《特別301報(bào)告》中被列為重點(diǎn)國家（PFC）。對于年度《特別301報(bào)告》上所確定的重點(diǎn)國家（PFC），在名單公布30天之內(nèi)，USTR必須對其發(fā)起301調(diào)查。[6]此項(xiàng)要求不適用于重點(diǎn)關(guān)注國家（PWL）或關(guān)注國家（WL）。
重點(diǎn)國家（PFC）的確定有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
（1）他國拒絕為知識產(chǎn)權(quán)提供足夠保護(hù)或拒絕為依賴知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國公民提供公平進(jìn)入其市場機(jī)會的法律、政策或做法是極為嚴(yán)重或極端惡劣的；且
（2）上述法律、政策或做法對于美國的相關(guān)產(chǎn)品具有極大的負(fù)面影響；且
（3）他國沒有與美國進(jìn)行真誠協(xié)商，或雙邊或多邊協(xié)商沒有取得顯著進(jìn)展，無法對美國的知識產(chǎn)權(quán)提供足夠而有效的保護(hù)。
在今年4月發(fā)布的2017年度《特別301報(bào)告》中，我國并沒有被列為重點(diǎn)國家（PFC），而是被列為重點(diǎn)觀察國家（PWL）。因此，此次特朗普政府實(shí)際上是通過簽署備忘錄的方式提醒USTR應(yīng)當(dāng)對我國啟動(dòng)301調(diào)查，而后，USTR給予立案，是屬于USTR自行啟動(dòng)的普通301調(diào)查。
由誰來展開調(diào)查？
盡管利害相關(guān)人和美國總統(tǒng)都有提議啟動(dòng)301調(diào)查的權(quán)利，但是是否立案最終由美國貿(mào)易代表辦公室（Office of the US Trade Representative, USTR）決定，并主導(dǎo)開展相關(guān)調(diào)查，通常會組建一個(gè)部門間301調(diào)查委員會（Inter-agency Section 301 Committee）來執(zhí)行，委員會的成員可能還會包括外交部、商務(wù)部、國防部、財(cái)政部等。
USTR于1962-1963年間設(shè)立，1980年改為現(xiàn)名。該辦公室為總統(tǒng)辦公廳 (Executive Office of the President) 內(nèi)的行政機(jī)構(gòu)，但直接對總統(tǒng)和國會負(fù)責(zé)。
USTR的主要職能包括：
（1）制定美國國際貿(mào)易、商品和直接投資政策，主導(dǎo)與指導(dǎo)與其他國家就此類事務(wù)的談判，并負(fù)責(zé)美國政府在貿(mào)易政策事務(wù)方面的跨部門協(xié)調(diào)；
（2）代表美國進(jìn)行貿(mào)易協(xié)定談判、管理美國的貿(mào)易優(yōu)惠項(xiàng)目（比如針對發(fā)展中國家的普遍優(yōu)惠制，GSP）；
（3）代表美國處理WTO和其他貿(mào)易協(xié)定（如北美自由貿(mào)易協(xié)議，NAFTA）下的國際訴訟 （即國際執(zhí)法職能，包括提起WTO訴訟或NAFTA仲裁）；
（4）依據(jù)美國《1974貿(mào)易法》提起301款調(diào)查，逐年發(fā)布《國家貿(mào)易評估報(bào)告》和年度《特別301報(bào)告》等。
USTR 的首腦為美國貿(mào)易代表（US Trade Representative, 縮寫同為USTR），為內(nèi)閣級別大使銜官員，是總統(tǒng)的首席貿(mào)易事務(wù)顧問、談判代表和發(fā)言人?，F(xiàn)任貿(mào)易代表是羅伯特·萊特茲（Robert Lighthizer），曾在上世紀(jì)八十年代里根政府中任職于美國貿(mào)易代表辦公室，當(dāng)年在鋼鐵貿(mào)易談判中，便以強(qiáng)硬姿態(tài)見稱。萊特茲對WTO在爭端解決機(jī)制（Dispute Settlement Mechanism）持懷疑態(tài)度，而WTO爭端解決機(jī)制恰恰是近年來制約美國開展301調(diào)查（近年來美國301調(diào)查數(shù)量驟減）的最重要砝碼（詳見本文301調(diào)查與WTO機(jī)制部分），貿(mào)易代表萊特茲也讓此次301調(diào)查充滿了更多未知數(shù)。
USTR與兩個(gè)同級兄弟機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系也比較微妙。
一個(gè)是美國國務(wù)院（相當(dāng)于美國的外交部），對于這個(gè)強(qiáng)勢部門，USTR以往似乎較為無奈，比如美國現(xiàn)在唯一活躍的301調(diào)查（Active Section 301）是與歐盟的含激素肉類的爭端，USTR似乎想要強(qiáng)硬一些，但外交部“美歐關(guān)系怎能由幾塊牛肉決定”的表態(tài)彌漫著擠兌的味道。因此，中美外交關(guān)系的形勢也將深刻影響USTR此次針對中國的301調(diào)查走向。同時(shí)，新任萊特茲是公認(rèn)的鷹派人物（不易服從他人意見），可以預(yù)期USTR在其領(lǐng)導(dǎo)下會爭取改善傳統(tǒng)上的弱勢地位，貿(mào)易利益和外交政策利益的沖突可能會因此較往界政府更加激烈。
另一個(gè)是美國商務(wù)部，二者均有貿(mào)易管理手段。兩個(gè)部門原本分工明確，各司其職。然而新商務(wù)部長威爾伯·羅斯（Wilbur Ross）在參與美國貿(mào)易政策事務(wù)及執(zhí)法方面特別活躍。 今年美國商務(wù)部已經(jīng)針對鋼鐵和鋁發(fā)起了國家安全(national security) 相關(guān)的232條款調(diào)查。 羅斯還于本年7月31日在華爾街日報(bào)(Wall Street Journal)上發(fā)表署名文章， 批評中國和歐盟的貿(mào)易政策和實(shí)踐。作為美國貿(mào)易事務(wù)的主管機(jī)構(gòu)之一，USTR很有可能急于通過此次針對中國的301調(diào)查爭奪其在貿(mào)易事務(wù)上的話語權(quán)，這從萊特茲聲明肯定的語氣中也可窺一斑。
在301調(diào)查中，美國總統(tǒng)得到的法律授權(quán)也十分寬泛，總統(tǒng)可以使用任何適當(dāng)而可行的(appropriate and feasible) 的方式來解決外國不公平貿(mào)易行為，同時(shí)又對是否采用報(bào)復(fù)性措施擁有幾乎不受制約的終裁權(quán)，因?yàn)閁STR在制裁方面必須要服從總統(tǒng)的指示 (direction)。[7] 這些特權(quán)使得美國總統(tǒng)在兩國談判中主動(dòng)性更高。
調(diào)查可能帶來的后果
301條款調(diào)查的特點(diǎn)是快速、靈活（行政機(jī)構(gòu)擁有廣泛的自由裁量權(quán)）和高效。如果USTR認(rèn)定被調(diào)查國家違反了301條款的規(guī)定，USTR授權(quán)可使用的報(bào)復(fù)性措施可以簡要?dú)w納為：
（1）中止、撤回或不適用與有被調(diào)查國家訂立貿(mào)易協(xié)定中的優(yōu)惠措施；
（2）對來自被調(diào)查國家的進(jìn)口貨物提高關(guān)稅或采取其它進(jìn)口限制，或?qū)υ搰姆?wù)征稅或進(jìn)行限制；
（3）如果受調(diào)查的法律、政策和做法不符合19 U.S.C. 2462, 2702及3202條的免稅待遇，撤回、限制或中止這類待遇；
（4）有被調(diào)查國家簽署具有約束力的協(xié)定，由該國政府承諾取消有關(guān)的法律、政策和做法，消除這類法律、政策或做法對美國商業(yè)造成的負(fù)擔(dān)與限制，或?qū)γ绹馁Q(mào)易利益提供合理的補(bǔ)償；
（5）限制或拒絕給予“服務(wù)市場準(zhǔn)入授權(quán)”。[8]
以上條款僅對USTR有約束力。除此之外，如前所述，美國總統(tǒng)如果決定干預(yù)，可以采用任何適當(dāng)而可行的(appropriate and feasible) 的方式來解決301爭端，并不限于以上方面。
實(shí)踐中，上述第（1）和（2）種措施對被調(diào)查國威脅性最大。值得關(guān)注的是，301調(diào)查中所采用的報(bào)復(fù)性措施無須針對被調(diào)查國，且也不一定要與引起爭議的產(chǎn)品或產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域相關(guān)。例如，在特定情況下，盡管調(diào)查針對的是某一國家，其報(bào)復(fù)性措施卻可以對全世界的產(chǎn)品加稅；再如，盡管調(diào)查針對的是某一產(chǎn)業(yè)或與其密切相關(guān)，最終美國也完全可以選擇該國的其他未涉案產(chǎn)業(yè)來采取報(bào)復(fù)性措施。舉例說明，如果此次的調(diào)查主要涉及知識產(chǎn)權(quán)密集的高新技術(shù)行業(yè)， 但是如果雙方未能達(dá)成和解且美國決定采取報(bào)復(fù)性措施，其甚至可以選擇對基本不涉案的非高技術(shù)產(chǎn)業(yè)（如紡織品等）加稅。
301調(diào)查與WTO機(jī)制
301調(diào)查這種美國一家同時(shí)做“原告、法官兼陪審員” 還負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)法的單邊性制度隨著1995年世界貿(mào)易組織（WTO）及其爭端解決組織(Dispute Settlement Body, DSB)的成立而面臨著不小的挑戰(zhàn)。
1998年11月，美國的301調(diào)查被歐盟提起WTO訴訟（DS-152），認(rèn)為其違反WTO通過DSB解決貿(mào)易爭端的強(qiáng)制性規(guī)則。2000年，WTO專家組報(bào)告發(fā)布，幾乎判定美國301條款調(diào)查與ＷＴＯ規(guī)則不相符。美國在WTO成立后已修改了301相關(guān)法律，但是某些措辭可以有多種解釋。在DS-152的審理過程中，美國多次公開保證301調(diào)查如涉及WTO管轄事務(wù)會通過WTO多邊機(jī)制來解決爭議，并承諾不在無WTO授權(quán)下采取單邊報(bào)復(fù)措施。WTO專家組認(rèn)定美國301相關(guān)法律僅在此前提下與WTO規(guī)則相吻合，否則構(gòu)成WTO違規(guī)。 雖然301相關(guān)法律沒有被裁定WTO違規(guī)，這份WTO專家組報(bào)告對301調(diào)查影響很大，導(dǎo)致其后新增301調(diào)查驟然下降，并且鞏固了301調(diào)查結(jié)果由采取或威脅使用單邊報(bào)復(fù)措施逐漸轉(zhuǎn)為提起WTO訴訟的趨勢。實(shí)踐中，2005年之后美國產(chǎn)業(yè)考慮遞交301條款調(diào)查申請書都是將其視為正式向美國政府申請啟動(dòng)WTO訴訟。
調(diào)查程序
在程序方面，如果案件涉及貿(mào)易協(xié)定，包括GATT 1994和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，or TRIPS) ，即WTO協(xié)議(WTO agreements), 無論是普通301調(diào)查還是特別301調(diào)查，USTR都需在相關(guān)貿(mào)易協(xié)定下提起的爭端解決程序結(jié)束后的30天內(nèi)，或發(fā)起調(diào)查后的18個(gè)月內(nèi)（以較早日期為準(zhǔn)）做出決定。如果調(diào)查不涉及貿(mào)易協(xié)定，普通301調(diào)查需在發(fā)起調(diào)查后的12個(gè)月內(nèi)、特別301調(diào)查需在發(fā)起調(diào)查后的6個(gè)月（特殊情況下還可延長至9個(gè)月）內(nèi)作出決定。[9]在301條款調(diào)查風(fēng)行的上世紀(jì)80年代末至90年代初，一些案件都在12個(gè)月之內(nèi)即和解解決。[10]
此外，301相關(guān)條款還規(guī)定，在301條款調(diào)查發(fā)起的當(dāng)天，USTR應(yīng)代表美國要求與被調(diào)查國就案件相關(guān)事宜展開磋商，但是USTR可以選擇延遲90天再向他國提出磋商的要求。[11]
這些年，美國301調(diào)查的那些國那些事兒
美日密集的301爭端
2000年以前，301調(diào)查在實(shí)現(xiàn)美國的貿(mào)易政策目標(biāo)方面非常高效。其中，日本的例子最為明顯，受其影響也最為廣泛。據(jù)金融四十人（CF40 VOICE）統(tǒng)計(jì)，截至1989年，USTR總計(jì)向日本發(fā)起了24件301調(diào)查，幾乎每一次調(diào)查均使得日本政府做出相應(yīng)讓步（詳細(xì)情況見下表）。
美國采取過的制裁措施
事實(shí)上，往往301調(diào)查一開始，美國與被調(diào)查國的政府就會開始談判，有了代價(jià)高昂的報(bào)復(fù)性措施作為籌碼，美國在談判中態(tài)度通常比較強(qiáng)硬，往往會迫使貿(mào)易伙伴做出重大讓步。因此，301調(diào)查最終通過和解方式解決糾紛的比例非常高。截至1998年6月，美國總計(jì)提起118件301條款調(diào)查，僅11件導(dǎo)致了報(bào)復(fù)性措施的實(shí)施 (見下表)[12]：
此后，美國曾在2001年認(rèn)定烏克蘭為違反知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)國家開啟301調(diào)查，并于2001至2006年取消了該國享受普遍制（GSP）免關(guān)稅政策的資格。2009年，美國針對加拿大違反2006年美加軟木木材協(xié)定而采取加稅措施，但是案件爭議不大因?yàn)橐训玫絅AFTA仲裁結(jié)果的認(rèn)可 （即非美國單邊行為）。
中國被提起的301調(diào)查
中國90年代初即因知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題多次在301制度下與美國進(jìn)行艱苦的談判。 雖然美國在此過程中曾發(fā)布制裁措施清單，兩國最終就相關(guān)問題達(dá)成協(xié)議。
2010年9月，美國鋼鐵工人協(xié)會 (United Steelworkers Union) 向USTR提交了一份針對中國綠色能源政策的301條款調(diào)查申請。同年10月，USTR宣布立案，但明確表示會在和申請人完善申請書準(zhǔn)備充分之后通過WTO程序解決爭端。[13]同年12月，美國如約通過WTO向中國就相關(guān)問題提出了磋商請求，2011年6月，中國同時(shí)停止了受到美國WTO挑戰(zhàn)的風(fēng)能設(shè)備補(bǔ)貼項(xiàng)目，[14]該案件由此結(jié)束。
美國總統(tǒng)提議發(fā)起的301調(diào)查
歷史上，由美國總統(tǒng)提議發(fā)起301調(diào)查的情況不多見，除了此次特朗普總統(tǒng)之外，僅有1985年由當(dāng)時(shí)的里根總統(tǒng)指示USTR就韓國保險(xiǎn)業(yè)市場準(zhǔn)入問題展開301調(diào)查，提起調(diào)查后不到一年雙方就簽署協(xié)議和解了，韓國做出了重大讓步，同意開放了其保險(xiǎn)市場。
近年特別301報(bào)告
我國曾分別在1991年、1994年和1996年被列為重點(diǎn)國家（PFC），這幾次調(diào)查均以和解結(jié)束。近十余年來，我國每年均在美國《特別301報(bào)告》的重點(diǎn)觀察國家名單（PWL）中出現(xiàn)，僅有烏克蘭在2013年被列入重點(diǎn)國家（PFC），此外加拿大、芬蘭、瑞士、西班牙等歐美國家也成為重點(diǎn)觀察國家和觀察國家名單中的?？汀?br/>
這一次，將何去何從？
此次３０１調(diào)查的范圍和重點(diǎn)
目前十分值得關(guān)注的問題是如果此次３０１調(diào)查正式立案，中國哪些知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)政策可能會在調(diào)查范圍之內(nèi)？
2017年美國《特別301報(bào)告》中曾列述了中國在知識產(chǎn)權(quán)方面的“罪狀”，包括：（1）竊取商業(yè)秘密；（2）在線盜版和假冒；（3）向全球出口大量假冒商品；（4）強(qiáng)迫美國企業(yè)向中國企業(yè)轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)以獲得市場準(zhǔn)入；（5）強(qiáng)迫外國人許可知識產(chǎn)權(quán)；（6）要求美國企業(yè)的研究活動(dòng)本地化；（7）阻礙知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施；（8）阻礙醫(yī)藥創(chuàng)新。
8月18日，USTR發(fā)布的立案說明（Initiation of Section 301 Investigation）中明確指出，此次301調(diào)查將聚焦在中國政府推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些戰(zhàn)略措施，比如“中國制造2025”關(guān)注的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)以及其他的類似產(chǎn)業(yè)措施。調(diào)查將重點(diǎn)針對以下四個(gè)方面：
（1）據(jù)報(bào)告中國政府使用了許多政策工具，包括不透明、隨意的行政審批程序、對合資企業(yè)的要求、對外國投資占比的限制（比如某些行業(yè)的外資比例不得超過50%）、政府采購，以及其他手段來控制或干預(yù)美國企業(yè)在中國的運(yùn)作，目的是要求或施壓將技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給中國企業(yè)。除此之外，很多美國企業(yè)反饋，面臨一些模糊的、非明文規(guī)定的規(guī)則，以及一些與國家法規(guī)不符的地方規(guī)則。這些國家層級和地方規(guī)則被中國政府官員以有選擇性的且不透明的方式適用以對技術(shù)轉(zhuǎn)移進(jìn)行施壓。
（2）據(jù)報(bào)告中國政府的法律、政策和實(shí)踐剝奪了美國企業(yè)與中國企業(yè)在許可和其他技術(shù)相關(guān)的談判中以市場為基礎(chǔ)進(jìn)行談判的能力，逐漸削弱美國企業(yè)在中國對其自身技術(shù)的控制力。例如但不限于，技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例對“免責(zé)”和進(jìn)口技術(shù)改進(jìn)成果的所有權(quán)做出了強(qiáng)制性規(guī)定（“免責(zé)”可能針對的是該條例第24條的如下規(guī)定，“技術(shù)進(jìn)口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任?！?進(jìn)口技術(shù)改進(jìn)成果所有權(quán)的問題可能是指條例第27條的規(guī)定： “技術(shù)進(jìn)口合同有效期內(nèi)，改進(jìn)技術(shù)的成果屬于改進(jìn)方”）。此項(xiàng)調(diào)查內(nèi)容針對的是中國法律法規(guī)的某些規(guī)定可能過度限制了合同雙方的契約自由權(quán)。
（3）據(jù)報(bào)告中國政府直接和/或不正當(dāng)?shù)赝苿?dòng)在中國企業(yè)“系統(tǒng)性” （systematic） （即有計(jì)劃、大規(guī)模）并購美國企業(yè)和資產(chǎn)，以獲得前沿的技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)以及在中國政府產(chǎn)業(yè)規(guī)劃中認(rèn)定的重要產(chǎn)業(yè)內(nèi)實(shí)現(xiàn)相對大范圍的技術(shù)轉(zhuǎn)移。此項(xiàng)調(diào)查內(nèi)容可能針對中國鼓勵(lì)半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)及其他類似產(chǎn)業(yè)政策。
（4）調(diào)查中國政府是否開展或支持未經(jīng)授權(quán)闖入美國商務(wù)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，或通過網(wǎng)絡(luò)竊取知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或機(jī)密商務(wù)信息，這些行為是否損害了美國企業(yè)的利益，而對中國的企業(yè)或商務(wù)機(jī)構(gòu)提供了競爭優(yōu)勢。
從目前來看，立案說明中有些調(diào)查內(nèi)容指向性已經(jīng)非常明顯，比如明確提到中國制造2025等宏觀政策所關(guān)注的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，具體的法律法規(guī)如技術(shù)進(jìn)出口管制條例等，這些一定是未來調(diào)查中的重點(diǎn)內(nèi)容。除此之外，也還有一些內(nèi)容相對較為模糊，指向性尚不明確，只是大致上提及有可能有這樣的問題，但是到底體現(xiàn)在何處，尚沒有明確的支持。這很可能從側(cè)面說明了有指向性的調(diào)查內(nèi)容已經(jīng)得到了美國企業(yè)的廣泛支持， 而比較模糊的內(nèi)容則美國產(chǎn)業(yè)間或產(chǎn)業(yè)內(nèi)的不同企業(yè)很可能還沒有達(dá)成共識。 USTR在立案說明中也明確要求各方提供與上述四項(xiàng)內(nèi)容相關(guān)的素材和信息，還可在總統(tǒng)備忘錄提及范圍內(nèi)就其他問題發(fā)表意見。 雖然立案說明沒有涉及對中國的具體要求，隨著調(diào)查和談判的持續(xù)推進(jìn)，包括各方意見的公開，美國政府的主要訴求在此過程中會逐漸清晰。
值得關(guān)注的是，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和對等性市場開放歷來是３０１調(diào)查的重點(diǎn)。年度《特別301報(bào)告》即體現(xiàn)了301制度對知識產(chǎn)權(quán)的特別重視。對等性市場開放(reciprocal market access)也是以往３０１調(diào)查的熱點(diǎn)話題。1988年美國修訂301條款，加入如下規(guī)定，“在決定他國的法律、政策和做法是否不合理中，美國給予外國人及公司的對等待遇應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m度的考慮”。[15]對等性市場開放在３０１條款的鼎盛時(shí)期是熱點(diǎn)話題。以針對日本半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的調(diào)查為例，美國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)協(xié)會１９８５年６月提交３０１調(diào)查申請的時(shí)候并沒有日本封閉市場的直接證據(jù)。實(shí)際上日本自１９７５年起已很少有政府設(shè)立的市場準(zhǔn)入障礙了，美國半導(dǎo)體企業(yè)難以在日本拓展市場主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)主要的日本半導(dǎo)體潛在客戶都有自產(chǎn)的能力。在那場復(fù)雜的政治博弈中，許多美國產(chǎn)業(yè)都表達(dá)了如下意見：美國企業(yè)大體要在私有化、公開的后AT&T（即反壟斷）的市場環(huán)境下競爭，然而他們的外國競爭對手在自己的國內(nèi)市場經(jīng)常有壟斷地位或享受保護(hù)政策。最終，該案在只有間接證據(jù)(circumstantial evidence)（例如低市場份額）的情況下美國仍然采取了報(bào)復(fù)性制裁措施。
此次３０１調(diào)查能夠正式立案，這種用廣義的結(jié)構(gòu)性不公正主張來彌補(bǔ)具體事件上的證據(jù)不足的做法額外值得我們關(guān)注與警惕。
接下來調(diào)查的走向
隨著USTR正式?jīng)Q定立案，關(guān)于301調(diào)查未來的程序走向也逐漸清晰，
（1）USTR在立案后馬上要求與中國政府磋商，沒有利用法律允許的90天延期期間進(jìn)行初步調(diào)查，并且援引不涉及貿(mào)易協(xié)定才適用的程序性條款19 U.S.C. 2414(a)(2)(B), 基本明確將不啟動(dòng)WTO訴訟，并保證12月結(jié)案，態(tài)度非常強(qiáng)勢。。
（2）2017年9月28日前，由各方提交書面意見，如果希望在聽證中發(fā)言還需要提交正式申請和觀點(diǎn)概要。
（3）2017年10月10日，301調(diào)查聯(lián)合委員會將正式舉行公開聽證。
（4）2017年10月20日前，提交聽證后反駁意見。
結(jié)果展望
事實(shí)上，在８月１２日，即總統(tǒng)備忘錄簽署的前兩天，美國高級官員就對華３０１條款調(diào)查的相關(guān)事務(wù)和媒體召開了吹風(fēng)會。除去已經(jīng)被印證的內(nèi)容，吹風(fēng)會還發(fā)布了以下消息：
(1) 該調(diào)查將為美國可能采用的嚴(yán)苛報(bào)復(fù)性政策,（比如對中國進(jìn)口品加征關(guān)稅或取消在美中資企業(yè)的執(zhí)照）鋪設(shè)道路；
(2) 此次３０１調(diào)查可能會導(dǎo)致中美間新的WTO訴訟，或是特朗普政府的單邊報(bào)復(fù)措施?！?br/>
吹風(fēng)會的消息一出，美國許多質(zhì)疑、批評的聲音即風(fēng)聲四起。比如參議院少數(shù)黨領(lǐng)袖，民主黨參議員查克·斯塔姆（Chuck Schumer）立刻公開表態(tài)特朗普政府在中美貿(mào)易關(guān)系上“雷聲大、雨點(diǎn)小”。盡管黨派間的批評有很多因素，但事實(shí)上，從吹風(fēng)會中發(fā)布的信息來看，確實(shí)還找不到特別明確和堅(jiān)定的方向及措施。究竟是通過WTO多邊機(jī)制解決爭議，還是直接采取單方面制裁措施，究竟是采取何種制裁手段，都還是比較模糊的表態(tài)。
從實(shí)踐的角度看，美國更像是希望啟用某些非常規(guī)措施來表現(xiàn)自己的強(qiáng)硬態(tài)度， 但實(shí)際立足于解決和中國政府的某些分歧又不想危及在華利益，特朗普政府的確給自己留了很多的可選項(xiàng)。換句話說，USTR可能傾向于使用301條款進(jìn)行單邊調(diào)查，但基本使用協(xié)議的方式解決爭議或輔以某些影響較小的制裁措施。這種做法對中美貿(mào)易、戰(zhàn)略關(guān)系的影響相對較小，但有可能對WTO體制的聲譽(yù)和作用造成較大沖擊。這個(gè)預(yù)測的前半部已被印證，但是美國是否會真正使用單邊報(bào)復(fù)性措施及什么樣的報(bào)復(fù)性措施還都是未知數(shù)。
從歷史的發(fā)展來開，３０１調(diào)查并不意味著一定會引發(fā)激烈的貿(mào)易戰(zhàn)。以美歐間持續(xù)了幾十年至今仍在糾紛中的激素肉類相關(guān)調(diào)查為例，在持續(xù)的發(fā)展中，雙方都采取了一定的報(bào)復(fù)性制裁措施，但并不意味著美歐之間的貿(mào)易關(guān)系就劍拔弩張。因此，在后續(xù)過程中，如果能夠準(zhǔn)確獲知美國產(chǎn)業(yè)界的訴求，了解301調(diào)查所針對的具體政策措施，或合理解釋、消除誤解，或適當(dāng)修改、達(dá)成共識，雙方存在通過簽署知識產(chǎn)權(quán)方面和解備忘錄等方式解決問題的可能性。
這其中，也存在一些不確定要素，很可能會影響事件的走向：
一是朝核問題，美國是否重啟單邊報(bào)復(fù)性措施很可能會服從其外交政策的需要，一旦因?yàn)槌藛栴}美國可能需要中國幫助的話，此次301調(diào)查很可能快速結(jié)束，比如由總統(tǒng)或USTR宣布中國雖有301違規(guī)行為但采取報(bào)復(fù)性措施不適當(dāng) (2013年針對烏克蘭的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查即以此結(jié)案，USTR公布調(diào)查結(jié)果但裁定由于烏克蘭的政治情況報(bào)復(fù)性措施不適當(dāng))。
二是WTO的制約作用，目前來看，特朗普政府要員中對WTO的爭端解決機(jī)制持懷疑態(tài)度者較多，貿(mào)易代表萊特茲上任后首次會見WTO總干事羅伯托·阿維多（Roberto Azevêdo）時(shí)即強(qiáng)調(diào)，雖然他對WTO批評諸多，但是比他強(qiáng)硬希望馬上退出WTO的特朗普政府高級官員大有人在，這樣強(qiáng)硬的態(tài)度下想留住美國，WTO是否必須在某些重要問題上讓步。WTO的因素對美國是否會采取單邊報(bào)復(fù)性措施的影響沒有第一點(diǎn)那么大。 此點(diǎn)已從USTR決定不啟動(dòng)WTO訴訟得到印證。
三是輿論的作用，美國各界類似查克·斯塔姆“雷聲大、雨點(diǎn)小”這樣的評論并不少見，缺乏國內(nèi)立法成就又個(gè)性極強(qiáng)的特朗普總統(tǒng)會不會在中美貿(mào)易關(guān)系問題上“一鳴驚人”是個(gè)不小的變數(shù)。
應(yīng)對建議
３０１條款既不神秘也不可怕，在充分重視的前提下，從中方的角度考慮，當(dāng)前階段對可能發(fā)起的對華知識產(chǎn)權(quán)301調(diào)查的應(yīng)對方案可以考慮以下幾個(gè)方面：
（１）梳理并宣傳近年來中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的努力和成就。這方面的信息將有利于消除偏見，平衡極端的反華論調(diào)。
（２）與各利益相關(guān)方緊密合作，了解美國產(chǎn)業(yè)最關(guān)注的中國知識產(chǎn)權(quán)政策問題，爭取消除誤解，解決一些實(shí)際的問題。從策略上講，主動(dòng)爭取在相關(guān)“法律、政策或做法”界定方面的話語權(quán)?！?br/>
（３）爭取美國產(chǎn)業(yè)的支持。近年來中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面做出許多努力和成就斐然，美國許多產(chǎn)業(yè)也是受益人?！?br/>
（4）爭取WTO成員的輿論支持。
注釋：
[1]：19 U.S.C. § 2411(a)(1).
[2]：Id. at 2411(b).
[3]：Id. at 2411(d) (4).
[4]：19 U.S.C. § 2242.
[5]：依據(jù)相關(guān)法條的規(guī)定，USTR在每年的3月31日之前應(yīng)當(dāng)向總統(tǒng)和國會兩院相關(guān)委員會提交《關(guān)于外國貿(mào)易障礙的國家貿(mào)易評估報(bào)告》（National Trade Estimate on Foreign Trade Barriers），即《國家貿(mào)易評估報(bào)告》。
[6]：19 U.S.C. §2412(b)(2).
[7]：19 U.S.C. § 2411(a) & (b).
[8]：19 U.S.C. § 2411(c)(1) & (2).
[9]：19 U.S.C. §2415.
[10]：例如針對日本巨型計(jì)算機(jī) (Japan Supercomputers 301-75)的調(diào)查，從1989年 6月16日立案到1990年3月23日USTR宣布雙方基本達(dá)成諒解協(xié)議歷時(shí)不滿12個(gè)月。
[11]：19 U.S.C. § 2413.
[12]：http://www.meti.go.jp/english/report/data/gCT9914e.html。
[13]：https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2010/october/united-states-launches-section-301-investigation-c.
[14]：https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2011/june/china-ends-wind-power-equipment-subsidies-challenged.
[15]：19 U.S.C. § 2411(d)(3)(D);
來源：智南針網(wǎng)
作者：張婧 宋蓓蓓
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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