你「今晚吃雞」了嗎？ —淺談?dòng)螒蚱髽I(yè)商標(biāo)注冊(cè)

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉政欣  北京盈科（長沙）律師事務(wù)所律師

原標(biāo)題：你“今晚吃雞”了嗎？ —淺談?dòng)螒蚱髽I(yè)商標(biāo)注冊(cè)

最近經(jīng)常聽朋友說晚上去吃雞了，一個(gè)兩個(gè)倒也罷了，怎么一晚上好多人都去吃雞，到底是什么雞這么好吃呢？原來不是真正的“吃雞”，而是一款火爆了全球的游戲。

什么游戲取一個(gè)這么奇怪的名字，不少朋友和我一樣都有疑惑，原來出自游戲《絕地求生：大逃殺》。這個(gè)游戲在Steam銷量連續(xù)霸榜20周，在Steam上的火熱程度已經(jīng)超過了《Dota2》。游戲中當(dāng)你獲得第一名的時(shí)候，就會(huì)有一段臺(tái)詞出現(xiàn)：“大吉大利，晚上吃雞！”，而這句話的英文原版是“Winner Winner Chicken Dinner”?！俺噪u”這個(gè)詞隨游戲的火熱而在玩家間廣為流傳，甚至成了該游戲的代名詞。

“Winner Winner Chicken Dinner”其實(shí)是源于電影《決勝21點(diǎn)》中的一段臺(tái)詞，電影中的一個(gè)賭徒在賭場里每次賭錢之前都要說這句話，并且每次都能贏錢。而“Winner Winner Chicken Dinner”到“大吉大利，晚上吃雞”的中文翻譯，則相當(dāng)接地氣。除了中文版外，像日文版中對(duì)應(yīng)的這句話是：“勝った！勝った！夕飯はドン勝だ??！”翻譯過來就是“贏了！贏了！晚飯有豬排飯吃！

有趣的是，雖然文化背景不同，但對(duì)于這款游戲的名稱各國人民都以他本土特色的語言來指代了該游戲本來的名稱，甚至幾乎代替了游戲本來的名稱。在中國，玩家習(xí)慣稱“吃雞”，在日本，叫“ドン勝”。而就在今年的7月，《絕地求生》的開發(fā)商韓國Bluehole藍(lán)洞開發(fā)室分別在中國和日本同時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)。筆者分別通過檢索中國商標(biāo)局網(wǎng)站和日本特許廳檢索平臺(tái)，發(fā)現(xiàn)藍(lán)洞開發(fā)室在在中國申請(qǐng)的是第9類和第41類“今晚吃雞”的商標(biāo)，在日本申請(qǐng)的是第9類和第41類 “ドン勝”（吃豬扒飯）。雖然《絕地求生》中也有中文和日語版可選，但游戲并未在中國和日本正式發(fā)售，而只能借助代理進(jìn)行游戲。所謂兵馬未動(dòng)，糧草先行，這一商標(biāo)注冊(cè)行為或許意味著開發(fā)商開始正式著手進(jìn)軍中國和日本市場了。

此前，上海一家餐飲公司企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)第29類商標(biāo)“叫了個(gè)雞”被商標(biāo)局確認(rèn)無效，原因是違反了《商標(biāo)法》第十條第八款“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。此外，廣西一食品企業(yè)在2014年申請(qǐng)的第35類商標(biāo)“吃雞網(wǎng)”也被確認(rèn)無效。可以看出，“今晚吃雞”這個(gè)商標(biāo)的注冊(cè)必經(jīng)引起一番爭議，藍(lán)洞開發(fā)室申請(qǐng)的“今晚吃雞”能否注冊(cè)成功，似乎存在著一些未知數(shù)。

我們知道，好的開始是成功的一半，一個(gè)好的商標(biāo)對(duì)于一款游戲來說顯得十分重要。那么借此機(jī)會(huì)，筆者就游戲企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)需要注意什么問題，總結(jié)了以下四點(diǎn)，供游戲企業(yè)作為參考：

一、所申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性

游戲企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)選擇具有顯著特征，便于識(shí)別，能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志。我國商標(biāo)法規(guī)定下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。

關(guān)于（一）款中所指的通用名稱、圖形、型號(hào)，是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號(hào)，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫和訴稱。就游戲行業(yè)來說，由于缺乏國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，主要是對(duì)游戲行業(yè)內(nèi)約定俗成的名稱等進(jìn)行搶注，如已被游戲廠商或游戲玩家廣泛認(rèn)可的游戲類型、游戲術(shù)語等，比如一款卡牌類游戲就不適合注冊(cè)“卡牌”為商標(biāo)，以“消除”為一款消除類游戲注冊(cè)商標(biāo)就不合適。一方面這些商標(biāo)就缺乏顯著性，玩家無法通過該商標(biāo)將不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品區(qū)別開來。同時(shí)，如果將僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)，會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)注冊(cè)人的獨(dú)占使用，這對(duì)其他游戲廠商是不公平的。因此，本條不允許將僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)。

關(guān)于（二）款的規(guī)定是指商標(biāo)僅由對(duì)指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成，比如“休閑”僅僅表示游戲的功能，“對(duì)戰(zhàn)”僅僅表示游戲一種規(guī)則玩法，“勁爆”僅僅表示游戲的激烈程度等等。該款規(guī)定的行為同樣會(huì)導(dǎo)致缺乏顯著性難以區(qū)分來源和占用公共資源的問題，因此法律不允許注冊(cè)。

那么作為游戲玩家能對(duì)不同游戲進(jìn)行識(shí)別是商標(biāo)具有顯著性最主要的功能，而玩家對(duì)哪些元素識(shí)別度最高最能作為商標(biāo)使用呢？

對(duì)此筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

1、以該款游戲的名稱作為商標(biāo)注冊(cè)

游戲的名稱往往是獨(dú)一無二的，也是注冊(cè)商標(biāo)最主要的來源，例如“英雄聯(lián)盟”、“王者榮耀”、“魔獸世界”等游戲均將游戲名稱注冊(cè)成商標(biāo)。玩家往往只要一說到游戲的名稱，自然就可以將不同的游戲企業(yè)區(qū)服開來，一說到“魔獸世界”自然知道是暴雪公司，一說到“王者榮耀”自然知道是騰訊公司出品。而游戲名稱也是玩家間進(jìn)行交流最常用的方式。所以，一款游戲進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，首先就是該款游戲的名稱。上文所說的藍(lán)洞開發(fā)室除了注冊(cè)“今晚吃雞”外，同時(shí)也早已申請(qǐng)注冊(cè)游戲名《絕地求生大逃殺》，只不過因?yàn)椤俺噪u”這個(gè)詞所帶來的特殊的識(shí)別能力，其作為商標(biāo)辨識(shí)的功能已經(jīng)超越其本來的游戲名稱，所以不少玩家或非玩家甚至不知道游戲的原名，而只知道“吃雞”這個(gè)游戲。

2、以游戲的衍生含義、趣稱、別稱等作為商標(biāo)注冊(cè)

相比游戲的原名，游戲的衍生含義、趣稱、別稱是玩家經(jīng)過長年累月的使用或交流中自然形成對(duì)游戲的一種稱呼，它往往具有生動(dòng)、形象、接地氣的特征。商標(biāo)作為一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)，它的生命力就在于其在商業(yè)活動(dòng)中的使用。由于已將在圈內(nèi)或者社會(huì)上廣為流傳，企業(yè)不需要再花費(fèi)太大宣傳成本重新宣傳。一方面由于游戲行業(yè)競爭激烈，一款游戲往往面臨著數(shù)量龐大的競爭對(duì)手，就如前文所說的“絕地求生大逃殺”這款射擊類游戲，筆者在網(wǎng)上搜索市面上類似的大型射擊游戲就有“求生之路”、“求生”、“戰(zhàn)地之王”、“末日大逃殺”等數(shù)十個(gè)之多，在游戲名稱同質(zhì)化非常嚴(yán)重的情況下，一個(gè)特別的讓人記憶深刻的“代號(hào)”往往會(huì)讓游戲脫穎而出，使人記憶深刻。

例如上文中的藍(lán)洞在中國申請(qǐng)注冊(cè)“今晚吃雞”，以及最近非?；鸨?，甚至上了登人民日?qǐng)?bào)的王者榮耀。坊間玩家經(jīng)常稱呼其為“王者農(nóng)藥”，指其游戲好玩，讓人愛不釋手。而精明的騰訊公司怎么會(huì)放棄這個(gè)宣傳的機(jī)會(huì)，在今年完成對(duì)“王者榮耀”全類別商標(biāo)布局后，又對(duì)“王者農(nóng)藥”商標(biāo)在9和41類進(jìn)行了注冊(cè)申請(qǐng)。企業(yè)注冊(cè)此類商標(biāo)，不僅可以進(jìn)一步宣傳游戲，并且可以與玩家形成良好的互動(dòng)，營造一個(gè)讓玩家感到愉快的游戲生態(tài)圈，一旦玩家開心了，那么游戲企業(yè)離賺的盆滿缽滿也就指日可待了。

另外特別需要指出的是，游戲的衍生含義、趣稱、別稱并沒有一開就具有其顯著性，而是玩家經(jīng)過長年累月的使用或交流中自然形成的。游戲企業(yè)是可以通過長期大量的使用行為使相關(guān)公眾逐漸認(rèn)識(shí)、接受這個(gè)標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)來注冊(cè)使用的，同時(shí)游戲企業(yè)需要盡量地保留商標(biāo)在使用過程中產(chǎn)生的一切使用證據(jù)，為日后可能遇到的商標(biāo)訴訟做準(zhǔn)備。

3、以游戲的圖形、字母、數(shù)字等作為商標(biāo)注冊(cè)

新商標(biāo)法規(guī)定除了文字以外，圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。而一款游戲往往都是以文字、圖像、聲音等等元素組成，除文字可以注冊(cè)外，游戲的APP圖標(biāo)、人物形象、場景畫面、游戲道具等等具有顯著特征，便于識(shí)別的元素均可以單獨(dú)或者進(jìn)行組合注冊(cè)。圖片具有直觀，藝術(shù)性強(qiáng)，并富有感染力的特征，能給人留下較深的印象。同時(shí)以圖像注冊(cè)，可以避免不同語言文化給玩家?guī)淼南拗?，減少跨國注冊(cè)帶來的新的宣傳、溝通成本。

二、商標(biāo)注冊(cè)不得違反法律禁止性規(guī)定

我國商標(biāo)法第十條規(guī)定關(guān)于了不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志以及使用地名作商標(biāo)的管理的八種情形。其中游戲企業(yè)特別應(yīng)當(dāng)注意第八點(diǎn)，即“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的?！崩绮簧儆螒蚶锏囊恍┰亟?jīng)常涉及到宗教信仰、民間信仰，如網(wǎng)易公司現(xiàn)在一款著名手機(jī)游戲“陰陽師”，2014年網(wǎng)易在第9、41類別上申請(qǐng)申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)，目前是出于“無效”狀態(tài)。有律師就認(rèn)為“陰陽師”的注冊(cè)失敗和電子藝界公司注冊(cè)“植物大戰(zhàn)僵尸”失敗類似。在該商標(biāo)確權(quán)案中，商標(biāo)局和商評(píng)委皆認(rèn)為該商標(biāo)中的“僵尸”具有迷信色彩駁回商標(biāo)申請(qǐng)，最終北京高院也認(rèn)定“僵尸”二字有封建迷信色彩，會(huì)對(duì)公共利益和公共持續(xù)產(chǎn)生不良影響而不得作為商標(biāo)使用。除此之外，其他文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面影響的，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，都不得作為商標(biāo)使用。

建議：游戲企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用商標(biāo)法第十條規(guī)定的幾類容易引起爭議的標(biāo)志進(jìn)行注冊(cè)。如果一定要以該游戲名稱作為商標(biāo)注冊(cè)，那么就要做好可能應(yīng)訴的準(zhǔn)備。如果不注冊(cè)商標(biāo)，仍以該名稱進(jìn)行宣傳使用，雖然得不到商標(biāo)法的保護(hù)，但還是可以試圖尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

三、不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突

商標(biāo)法為了防止權(quán)利沖突情況的發(fā)生，避免在商標(biāo)注冊(cè)中產(chǎn)生侵權(quán)行為，保護(hù)先于商標(biāo)專用權(quán)的已取得的合法權(quán)利，規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。這條的規(guī)定主要是指在自然人、法人或者其他組織申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)以前，其他人可能已經(jīng)依法取得了相關(guān)權(quán)利。此時(shí)自然人、法人或者其他組織申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，就存在與他人之前獲得的權(quán)利相沖突的可能。例如，一個(gè)游戲企業(yè)創(chuàng)作了一款游戲，擁有其著作權(quán)以后，其他企業(yè)就不得以該款游戲的角色、圖形、背景來作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。

建議：所以游戲企業(yè)在選擇注冊(cè)商標(biāo)之前應(yīng)當(dāng)事先做好商標(biāo)檢索分析工作，避免相同或類似商品上已有相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)以及其他在先權(quán)利，減少商標(biāo)注冊(cè)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)闄z索工作存在一定的時(shí)間差以及誤差，游戲企業(yè)最好選擇多種組合設(shè)計(jì)方案，避免單一一種商標(biāo)申請(qǐng)遇到在先權(quán)利被駁回時(shí)無可替代商標(biāo)。

四、游戲企業(yè)應(yīng)當(dāng)選擇核心商標(biāo)和服務(wù)類別進(jìn)行保護(hù)

1、最核心的第9類和41類必須注冊(cè)

游戲企業(yè)最應(yīng)該關(guān)注的莫不是關(guān)于游戲和網(wǎng)絡(luò)兩塊，而第9類和第41類這兩類商標(biāo)即是游戲企業(yè)最核心也是必須進(jìn)行注冊(cè)的類別。也就是俗話說的兵家必爭之地，豈能拱手讓與他人。游戲企業(yè)切記在申請(qǐng)商標(biāo)之時(shí)一定要予以重視。

根據(jù)最新的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表--基于尼斯分類第十一版》2017版，其中第9類的以下商品值得企業(yè)申請(qǐng)：計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）、計(jì)算機(jī)游戲軟件、可下載的音樂文件、可下載的影像文件、可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件、可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件、已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序、計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）、已錄制的計(jì)算機(jī)程序（程序）、光盤、視頻游戲卡、電子出版物（可下載）。

第41類：在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、文字出版（廣告宣傳文本除外）、提供在線電子出版物（非下載） 、廣播和電視節(jié)目制作、除廣告片外的影片制作、錄像帶剪輯、娛樂信息、提供在線音樂（非下載）、提供在線錄像（非下載）

2、相關(guān)衍生類別可以選擇注冊(cè)

除上述兩類游戲企業(yè)必須注冊(cè)的之外，還有許多類別值得游戲企業(yè)關(guān)注，并結(jié)合企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展和品牌維護(hù)的角度，適當(dāng)選擇重要的進(jìn)行注冊(cè)。不僅可以對(duì)某些知名游戲進(jìn)行防御性保護(hù)，防止他人企圖借用知名游戲多年苦心經(jīng)營而形成的影響力“搭便車”，以欺騙公眾，獲取不正當(dāng)競爭的利益，還能擴(kuò)展企業(yè)新的盈利點(diǎn)，給企業(yè)帶來業(yè)務(wù)的全面發(fā)展。如游戲周邊產(chǎn)品像玩具、文具、食品、飲料、服裝、飾品、箱包等，在日本不少游戲企業(yè)接近一半的利潤就來自這些周邊產(chǎn)品的開發(fā)。下面筆者就部分值得注冊(cè)的商標(biāo)和服務(wù)類別進(jìn)行簡要?dú)w納：第16類別：文具類產(chǎn)品、書刊、雜志等；第18類別：背包等；第24類別：家庭日用紡織品等；第25類別：服裝、鞋、帽等；第28類別：游戲器具和玩具等；第35類別：計(jì)算機(jī)在線廣告等；第38類別：互聯(lián)網(wǎng)聊天室、在線論壇等；第42類別：計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營、云計(jì)算等；第45類別：在線交友等；

游戲產(chǎn)業(yè)越來越發(fā)達(dá)的今天，商標(biāo)對(duì)一款游戲甚至對(duì)游戲企業(yè)來說起到了越來越重要的作用，但是游戲企業(yè)在商標(biāo)管理上仍然存在著不少問題。筆者在這里總結(jié)了以上四點(diǎn)游戲企業(yè)商標(biāo)注冊(cè)的問題和建議，供游戲企業(yè)作為參考，希望游戲企業(yè)能更好的為客戶帶來好的游戲體驗(yàn)之時(shí)還能避免商標(biāo)注冊(cè)問題帶來的麻煩。

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作者：劉政欣  北京盈科（長沙）律師事務(wù)所律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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