商標(biāo)侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制

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作者：劉東海  北京市長安律師事務(wù)所合伙人、律師

原標(biāo)題：商標(biāo)侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制

以保護(hù)注冊商標(biāo)為原則，以加強(qiáng)保護(hù)力度為導(dǎo)向，在遵循一般侵權(quán)行為賠償原則的基礎(chǔ)上，個(gè)案適用懲罰性賠償?shù)碾p軌制裁判規(guī)則，具有合理性。

一、民法一般侵權(quán)框架下的特殊侵權(quán)

一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯原則，因此，行為人具有過錯是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一。對此問題，《民法通則》第一百零六條第二款和《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款保持了一致的規(guī)定。

一般侵權(quán)案件承擔(dān)責(zé)任的方式之一是賠償損失，因此，賠償標(biāo)準(zhǔn)也就是被侵權(quán)人的實(shí)際損失。對此問題，《民法通則》第一百一十八條第一款和《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條保持了一致的規(guī)定。賠償被侵權(quán)人的實(shí)際損失，就是學(xué)理上所稱的“填平原則”。

《商標(biāo)法》第五十七條對商標(biāo)侵權(quán)行為的種類進(jìn)行了列舉，實(shí)際上也就確定了商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。對于賠償數(shù)額的計(jì)算方式，《商標(biāo)法》第六十三條進(jìn)行了明確的規(guī)定。

《商標(biāo)法》是民法框架下的特別法，因此，如果《商標(biāo)法》對侵權(quán)行為構(gòu)成、賠償標(biāo)準(zhǔn)有特別的規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)以特別法為準(zhǔn)。但商標(biāo)侵權(quán)作為侵權(quán)行為的種類之一，當(dāng)然受《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整?！睹穹ㄍ▌t》和《侵權(quán)責(zé)任法》對于侵權(quán)行為構(gòu)成、賠償標(biāo)準(zhǔn)，依然適用于商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的立法變化

2001年《商標(biāo)法》第五十六條第一款規(guī)定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額為“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”或者“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”。兩種計(jì)算方式中間的鏈接詞為“或者”，因此，從文意上看，并沒有適用的先后順序，而是由權(quán)利人進(jìn)行選擇。如果采取“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額，則與一般侵權(quán)行為的賠償原則相同。如果采取“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額，則是商標(biāo)侵權(quán)行為賠償原則不同于一般侵權(quán)行為的特別規(guī)定。這種計(jì)算方法的法理依據(jù)實(shí)際上就是禁止侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲利。

該條第二款是法定賠償額的規(guī)定，在前兩種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)無法確定賠償數(shù)額的情況下，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。這就是通說的法定賠償額。

2013年《商標(biāo)法》對商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式做了修改，法律條文順序也調(diào)整為第六十三條。對于商標(biāo)侵權(quán)的賠償數(shù)額，首要計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為“按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定”，這就與《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》的賠償原則保持了一致。在實(shí)際損失難以確定的情況下，“可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定”。在兩者都無法確定的情況下，“參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”。對惡意侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”。

依據(jù)許可費(fèi)的倍數(shù)確定賠償數(shù)額具有合理性。侵權(quán)人如果依法取得了商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，則只需要支付許可使用費(fèi)就可以，但在未經(jīng)授權(quán)而使用商標(biāo)的情況下，屬于違法使用，違法使用的代價(jià)即所要支付的成本，當(dāng)然應(yīng)該比合法使用高。因此，按照許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定賠償額，實(shí)際上已經(jīng)是懲罰性賠償原則的引入。

對于惡意侵權(quán)行為，該條明確引入了懲罰性賠償原則，即以按照侵權(quán)人的侵權(quán)所得、被侵權(quán)人的損失、許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)三種計(jì)算方式為基數(shù)，在一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

該條第三款規(guī)定：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。這一條款將2001年《商標(biāo)法》五十萬元的法定賠償額上限提升至三百萬元。

2013年《商標(biāo)法》對于商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算方式適用順序的明確以及對賠償數(shù)額的提升，實(shí)際體現(xiàn)了在遵循一般侵權(quán)行為賠償原則的基礎(chǔ)之上，加大賠償力度，將懲罰性賠償引入商標(biāo)侵權(quán)案件，實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的賠償制度。

三、司法裁判規(guī)則的雙軌制

（一）一般侵權(quán)賠償原則在商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用

到底是以“侵權(quán)人的獲利”為賠償數(shù)額計(jì)算依據(jù)，還是以“被侵權(quán)人的損失”為賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)，本文第二部分介紹了立法的變化。但司法實(shí)務(wù)并沒有嚴(yán)格受到立法的約束。

【案例1】再審申請人云南城投置業(yè)股份有限公司與被申請人山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部商標(biāo)侵權(quán)糾紛再審一案[案號：最高人民法院（2008）民提字第52號]

廣東省佛山市中級人民法院一審認(rèn)定云南城投置業(yè)股份有限公司在啤酒商品上使用“紅河紅”商標(biāo)侵害了濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部“紅河”商標(biāo)專用權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額，根據(jù)法院查明的事實(shí)，云南城投置業(yè)股份有限公司侵權(quán)期間所生產(chǎn)的啤酒毛利率為45195550元。該公司曾生產(chǎn)“紅河紅”和“光明”兩種啤酒，由于該公司阻止一審法院進(jìn)行有關(guān)的證據(jù)保全，故一審法院以侵權(quán)期間啤酒產(chǎn)品總毛利的一半作為“紅河紅”啤酒的毛利，約為22597775元。濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部起訴主張賠償金額1000萬元在合理范圍之內(nèi)，判決賠償1000萬元。廣東省高級人民法院二審維持一審判決。

最高人民法院再審將賠償數(shù)額由1000萬元改判為2萬元合理損失，具體理由為：對于不能證明已實(shí)際使用的注冊商標(biāo)而言，確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實(shí)際情況。被申請人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊商標(biāo)有實(shí)際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失，且被申請人在一審時(shí)已經(jīng)明確放棄了其訴訟請求中的律師代理費(fèi)的主張，對于其訴訟請求中的調(diào)查取證費(fèi)未能提供相關(guān)支出的單據(jù)，但是被申請人為制止侵權(quán)行為客觀上會有一定的損失，本院綜合考慮本案的情況，酌定申請?jiān)賹徣速r償兩被申請人損失共計(jì)2萬元。

【案例2】再審申請人法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司與被申請人李道之侵害商標(biāo)權(quán)再審一案 [案號：最高人民法院（2014）民提字第25號]

溫州市中級人民法院一審認(rèn)定法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司使用“法國卡斯特”標(biāo)識侵害了李道之“卡斯特”商標(biāo)權(quán)。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，可以精確的計(jì)算出侵權(quán)獲利3373萬元，據(jù)此判決法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司賠償李道之3373萬元。雙方均提起上訴，浙江省高級人民法院二審維持一審判決。

最高人民法院再審將賠償數(shù)額由3373萬元改判為50萬元，理由之一為：在計(jì)算賠償額時(shí)，雖然經(jīng)營額是確定的，但利潤率是案外公司的利潤率，以案外公司的利潤率并參考同行業(yè)利潤率不能當(dāng)然適用本案賠償金額的計(jì)算。因此，在李道之不能證明卡思黛樂利潤率的情況下，以法定賠償最高限50萬元來確定賠償額符合法律規(guī)定。

【案例3】上訴人新百倫貿(mào)易（中國）有限公司與被上訴人周樂倫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審一案 [案號：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號]

廣州市中級人民法院認(rèn)定新百倫貿(mào)易（中國）有限公司使用“新百倫”商標(biāo)侵害了周樂倫“百倫”“新百倫”注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，以侵權(quán)人獲利的一半為賠償依據(jù)，判令新百倫貿(mào)易（中國）有限公司賠償周樂倫9800萬元。

二審判決綜合考量多種因素，將賠償額由9800萬元減至500萬元。改判理由包括：周樂倫確有損失，但新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標(biāo)，周樂倫無權(quán)對新百倫公司因其自身商標(biāo)商譽(yù)或者其商品固有的價(jià)值而獲取的利潤進(jìn)行索賠，周樂倫主張以新百倫公司被訴侵權(quán)期間的全部產(chǎn)品利潤作為計(jì)算損害賠償數(shù)額的依據(jù)，理由不成立。新百倫公司因侵權(quán)獲利明顯超過商標(biāo)法規(guī)定的法定賠償最高限額50萬元，綜合考慮上述各種因素，本院確定新百倫公司賠償周樂倫經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計(jì)500萬元。原審判決以新百倫公司被訴侵權(quán)期間銷售獲利總額的二分之一作為計(jì)算賠償損失的數(shù)額，忽略了被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤之間的直接的因果關(guān)系，本院予以糾正。

以上三個(gè)案例，發(fā)生于2001年《商標(biāo)法》施行期間。本文第二部分已經(jīng)介紹了《商標(biāo)法》關(guān)于賠償數(shù)額的計(jì)算方式，即“侵權(quán)獲利”或者“被侵權(quán)人的損失”。至于選擇哪種方式，原告起訴時(shí)有選擇權(quán)。三個(gè)案件的原告有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是權(quán)利商標(biāo)的知名度、使用規(guī)模都不及于侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模，因此，在選擇賠償數(shù)額計(jì)算方式時(shí)，都選擇了依據(jù)侵權(quán)人的“侵權(quán)獲利”作為賠償依據(jù)。但最終生效判決并沒有受到《商標(biāo)法》明文規(guī)定的約束，而是更傾向于適用一般侵權(quán)行為的賠償原則，即彌補(bǔ)損失的“填平原則”。

（二）侵權(quán)不賠償規(guī)則的引入

2013年《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定：注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

該條款的立法初衷是為了打擊注冊商標(biāo)后沒有真實(shí)使用意圖，而是單純的通過提起侵權(quán)訴訟謀取利益或者通過訴訟的途徑達(dá)到售賣商標(biāo)的目的。該條款的制定非?？茖W(xué)，即強(qiáng)調(diào)了我國商標(biāo)保護(hù)的注冊制度，又正確引導(dǎo)商標(biāo)權(quán)利人運(yùn)用《商標(biāo)法》來真實(shí)的維護(hù)真正權(quán)利的初衷。該條款的制定，也與我國侵權(quán)賠償?shù)幕驹瓌t相吻合。

四、總結(jié)

商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式雖然是明確的，但因?yàn)樯虡?biāo)侵權(quán)行為本身的復(fù)雜性，“侵權(quán)獲利”以及“被侵權(quán)人的損失”通常情況下很難確定。加之審判人員個(gè)人主觀性，包括道德正義或道德偏見的影響，決定了侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算方式的選擇具有不確定性。

對于以小博大的商標(biāo)侵權(quán)案件，應(yīng)注重對注冊商標(biāo)的絕對保護(hù)，可適用一般侵權(quán)案件的基本賠償原則，彌補(bǔ)被侵權(quán)人的損失為主，或者適用侵權(quán)但不賠償?shù)脑瓌t。但無論如何，不能以權(quán)利商標(biāo)未使用、不具有知名度而拒絕保護(hù)。避免讓商標(biāo)保護(hù)制度淪為強(qiáng)者的游戲規(guī)則、弱肉強(qiáng)食的叢林法則。

對于具有一定知名度的商標(biāo)或者較高知名度的商標(biāo)的保護(hù)，則需要考慮侵權(quán)人的主觀惡意程度。如果能夠認(rèn)定侵權(quán)人具有惡意，則應(yīng)適用懲罰性賠償原則，超出權(quán)利人的損失范圍給予賠償。但在進(jìn)行惡意判斷時(shí)，要將道德倫理和商業(yè)倫理相區(qū)分，避免情緒化的道德審判代替理智的法律審判。

以保護(hù)注冊商標(biāo)為原則，以加強(qiáng)保護(hù)力度為導(dǎo)向，在遵循一般侵權(quán)行為賠償原則的基礎(chǔ)上，個(gè)案適用懲罰性賠償?shù)碾p軌制裁判規(guī)則，具有合理性。

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作者：劉東海  北京市長安律師事務(wù)所合伙人、律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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