專利感想之無效程序里的「公證證據(jù)」

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作者：陳劍聰 專利代理人

原標(biāo)題：專利感想之無效程序里的公證證據(jù)

2017年4月21日，蘋果公司針對品勝公司（廣東品勝電子股份有限公司）的兩項外觀設(shè)計提出無效宣告請求，2017年9月份，復(fù)審委做出無效宣告決定，分別對兩項外觀專利權(quán)宣告全部無效（IPRdaily公眾號在10月3日發(fā)布了此兩無效決定書）。兩項外觀設(shè)計的信息參見下表。

做出決定的，是復(fù)審委同一個合議組，決定書里面均用到了公證證據(jù)，例如決定號33380中，證據(jù)1為北京市長安公證處出具的（2017）京長安內(nèi)經(jīng)證字第5850號公證書，決定號33437中，證據(jù)2為北京市長安公證處出具的（2017）京長安內(nèi)經(jīng)證字第1534號公證書。而且合議組均采納了該公證證據(jù)。

我不禁想起了3個問題，一.證據(jù)為什么要公證？二.公證證據(jù)如何審查？三.公證證據(jù)的效力如何？

一、證據(jù)為什么要公證？

專利無效審查程序以請求原則為基礎(chǔ)，啟動審查程序的一方當(dāng)事人受到“誰主張、誰舉證”原則的約束。需要提供證據(jù)來證明其主張。而證據(jù)需要符合三性才能被使用，也就是證據(jù)需具有的真實性、合法性和與關(guān)聯(lián)性。

此兩個無效決定書的公證證據(jù)都屬于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，通過網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的方式來固化證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證是指公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對與其有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行提取和驗證，將可能滅失或者難以取得的電子文件進行確認和保存的活動。

由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)容易受到修改或者刪除（如打不開鏈接），因此其真實性和公開的時間點往往成為受質(zhì)疑的焦點。例如該2個決定書中，當(dāng)事人一方就對其真實性不予認可，以及對公開的時間點不認可，認為公開的時間點應(yīng)屬于申請日之后，不屬于該外觀設(shè)計專利的現(xiàn)有技術(shù)。因此，當(dāng)事人個人取得的證據(jù)如果舉證的證據(jù)被修改或者刪除，難以再進一步證明該證據(jù)的存在或者屬于在申請日之間的現(xiàn)有技術(shù)，可能就失去了一個重要的證據(jù)，或者難以被采信。因此求助于具有公信力的公證行業(yè)來提高證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。例如，兩個決定書中，合議組認為：“專利權(quán)人雖然有異議，但在無其他反證可以證明上述評價信息被修改過的情況下，上述評價的真實性可以確認?！?br/>

雖然公證證據(jù)可以提高證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。然而證據(jù)是否真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性屬于法律判斷，而不屬于事實認定。因此公證證據(jù)本身不能對真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性作出法律判斷。也就是說，公證書上記載的只能是對證據(jù)的內(nèi)容進行客觀描述。例如，33437號決定書中，“證據(jù)2公證了如下保全行為：在瀏覽器地址欄輸入http://www.tmall.com，隨后在所示頁面的搜索欄內(nèi)輸入“品勝配點專賣店”進行搜索，在得到的頁面中“在本店搜索”欄內(nèi)輸入“G201”，在得到的頁面中選擇“Pisen/品勝G201手機線控耳機FOR蘋”，進入相應(yīng)銷售頁面并對按時間排列的若干評價頁面進行截圖保存，其中附件第175頁所示頁面中的一條內(nèi)容為“超級好?。?！太棒了，聲音很立體?！钡脑u價顯示評價時間為2015年05月15日?！?/a>

公證書記載了一系列公證的保全操作步驟，除了通過截圖和文字對公證的具體步驟內(nèi)容進行客觀描述之外，其本身沒有作出法律上的判斷，這是公證書的特點。而該公證書（公證證據(jù)）是否具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性的法律判斷，是由行政機關(guān)（復(fù)審委屬于行政機關(guān)）或司法機關(guān)對經(jīng)公正的證據(jù)的真實性、合法性和與案件的關(guān)聯(lián)性來作出客觀的評價。

二、公證證據(jù)如何審查？

公證證據(jù)的合法性與關(guān)聯(lián)性容易評定，一般較為客觀，也不會有爭議。最主要的還是在真實性的審查上。

在決定書中，對真實性的審查包括了三個方面。

第一方面，公證證據(jù)內(nèi)容的真實性

例如“公證書載明的公證事項是對網(wǎng)頁證據(jù)進行公證保全，公證書內(nèi)容是公證處的公證員會同請求人的代理人使用公證處的計算機上網(wǎng)操作獲得，專利權(quán)人所認為的部分網(wǎng)頁截圖畫面不連續(xù)并未涉及請求人主張的三條評論內(nèi)容，在公證書本身的真實性已經(jīng)可以確認的情況下，專利權(quán)人僅因部分截圖頁面形式上存在不連續(xù)而對公證書全部內(nèi)容的真實性提出異議缺乏具體的理論和證據(jù)支持”

一般公證書是由真實的公證機構(gòu)真實做出的，其公證書的內(nèi)容一般認為是真實的。

第二方面，公證證據(jù)內(nèi)容是否構(gòu)成專利法意義上的公開？

如果公證證據(jù)不屬于專利法意義上的公開，例如處于一種需要私人加密的狀態(tài)下才能打開，則不屬于專利法意義上的公開。專利法意義上的公開是指，處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)。

因此，決定書中在證據(jù)的公開認定上，就公證證據(jù)的公開日期說明了“由于天貓商城的買家評價信息是對所有人公開，為其他買家購買該商品提供參考信息，因此可以認定上述評價中所示的圖片在其評價日即處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)，構(gòu)成專利法意義的對外公開?！?br/>

第三方面，公證證據(jù)內(nèi)容是否公開了公開時間？

當(dāng)然此公開時間不是公證時間。而是網(wǎng)絡(luò)信息的公開時間。如果公證證據(jù)里的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容沒有公開日期，或者公開日期在申請日之后，即便公證的事實是確認的，也不能被使用。因為只有公證證據(jù)里的內(nèi)容里公開了公開日期，且公開日期在專利的申請日之前，才能作為該專利的現(xiàn)有技術(shù)使用。而且此公開日期應(yīng)不容易被當(dāng)事人修改。

對此，決定書說明了“天貓商城是國內(nèi)知名的網(wǎng)絡(luò)銷售平臺，信譽度較高，管理機制也較為規(guī)范，……同時，網(wǎng)頁所顯示的買方評價時間均由其服務(wù)器自動生成，評價完成后天貓商城對買賣雙方未提供任何編輯功能”。從而“請求人主張使用的評價的發(fā)布時間早于涉案專利的申請日2015年09月07日，因此證據(jù)2中評價所示圖片中顯示的產(chǎn)品可以作為對比設(shè)計用以評價涉案專利是否符合專利法第23條第1款的規(guī)定?！?br/>

也即是說，本著使互聯(lián)網(wǎng)信息被操縱的可能性最小化為宗旨，對于官方網(wǎng)站或公知度和信譽比較高的網(wǎng)站，其修改的可能性較小，如果沒有相反證據(jù)，其記載的時間可以作為其公開的時間，從而認定是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)。

三、公證證據(jù)的效力如何？

所謂公證證據(jù)的效力，具體的講，就是該公證證據(jù)的證明力大小以及能證明什么？

證明力大小是公證證據(jù)在證明中的價值，是能夠被行政機關(guān)或司法機關(guān)采信的力量和程度。

通過“相反證據(jù)”可以使公證證據(jù)的證明力變小或者推翻。但如果沒有相反證據(jù)，則公證書所證明的事實就屬于一種易被予以確認的證據(jù)，證明力較大。在此兩個決定書中，復(fù)審委合議組表明了“相反證據(jù)”的觀點，即由于沒有出現(xiàn)與公證文書中所包含的內(nèi)容相矛盾的相反證據(jù)，所以公證文書的內(nèi)容就可以予以采信：“在無其他反證可以證明上述評價信息被修改過的情況下，上述評價的真實性可以確認?！?br/>

當(dāng)公證證據(jù)具有較大的證明力可以采信時，就可以進一步作為現(xiàn)有技術(shù)使用，進一步認定該公證證據(jù)能證明什么。

這就涉及到了現(xiàn)有設(shè)計與該專利的比對上了。例如決定號33437中“涉案專利涉及的產(chǎn)品是耳機，（公證）證據(jù)2也公開了一種耳機的外觀設(shè)計（下稱對比設(shè)計），其產(chǎn)品用途相同，屬于相同種類的產(chǎn)品，可以對二者作如下對比判斷”以及決定號33380中“涉案專利涉及的產(chǎn)品是充電器，（公證）證據(jù)1中包含三條評價內(nèi)容，也公開了一種充電器的外觀設(shè)計，其中由“亡***痕”所作出的評價包含5幅圖片（下稱對比設(shè)計）其產(chǎn)品用途相同，屬于相同種類的產(chǎn)品，可以對二者作如下對比判斷”。

具體的對比判斷如何，不在本感想的探討范圍之內(nèi)了。本感想旨在通過在無效決定書的基礎(chǔ)上，對公證證據(jù)的3個問題進行認識和理解，并在認識和理解的過程中下筆成文，以望對己對人有點裨益。文中難免有不當(dāng)或不足之處，還請讀者批評指教。

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作者：陳劍聰 專利代理人

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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