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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：李英 程泳 專利代理人，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會專利商標(biāo)事務(wù)所
原標(biāo)題：藥品專利鏈接制度乍現(xiàn)，仿制藥方如何應(yīng)對
多年來，為了獲得藥品上市批準(zhǔn)， 原研藥與仿制藥各方如同爭霸武林盟主的各路醫(yī)藥江湖中人，明爭暗斗一刻沒有停息。2017年5月12日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局（CFDA）發(fā)布了總局關(guān)于征求《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》意見的公告（2017年第55號），明確提出中國將建立藥品專利鏈接制度、完善藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度以及建立上市藥品目錄集。2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳正式印發(fā)了《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（簡稱《意見》），其中明確提出：探索建立藥品專利鏈接制度，開展藥品專利期限補(bǔ)償制度試點(diǎn)，完善和落實(shí)藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度，促進(jìn)藥品仿制生產(chǎn)。
CFDA 55號公告和兩辦《意見》如同在醫(yī)藥江湖中接連炸響了兩聲驚雷，一時間，醫(yī)藥界和IP界人士紛紛奔走相告（狂刷朋友圈），中國自己的藥品專利鏈接制度就要來了！
江湖險惡，危機(jī)四伏，通觀全局才能笑傲江湖，不妨先概覽一下 55號公告中關(guān)于專利挑戰(zhàn)和審批等待期的主要內(nèi)容：
1）專利挑戰(zhàn)
2）審批等待期
雖然對于征求意見稿規(guī)定的具體細(xì)節(jié)業(yè)界還有不同聲音，但中國版藥品專利鏈接制度的框架已經(jīng)躍然紙上。與美國的專利鏈接制度相類似，都是通過專利挑戰(zhàn)環(huán)節(jié)，將仿制藥注冊申報一方（簡稱仿制藥方）的上市注冊申報和是否侵犯擁有專利權(quán)的在先藥品注冊一方（簡稱原研藥方）的專利權(quán)判定鏈接在一起，博弈雙方在仿制藥注冊審批之初就不得不短兵相接。
一時間，醫(yī)藥江湖風(fēng)起云涌，掌握專利挑戰(zhàn)主動權(quán)的仿制藥方如何應(yīng)對？
在先注冊藥品的授權(quán)專利是仿制藥注冊上市路上的天塹鴻溝。仿制藥方只有打破專利壁壘，成功挑戰(zhàn)專利才有望開疆?dāng)U土，獲得生產(chǎn)、銷售仿制藥的上市批準(zhǔn)，與原研藥方瓜分中國市場份額。同時，對于首個挑戰(zhàn)專利成功的仿制藥方，還將額外得到為期一年半的數(shù)據(jù)保護(hù)期紅利。面對如此巨大的利益誘惑，仿制藥方自然會躍躍欲試。
身在醫(yī)藥江湖，如何用好發(fā)起專利挑戰(zhàn)的主動權(quán)，仿制藥方先要從哪里入手，才有可能在對原研藥方的專利挑戰(zhàn)中取勝？在藥品專利鏈接制度實(shí)施三十多年的美國，中國仿制藥企業(yè)已經(jīng)有了成功案例：
浙江華海藥業(yè)旗下的美國Prinston 制藥公司在向美國食品和藥品管理局（FDA）提交了抗抑郁藥-甲磺酸帕羅西汀膠囊的仿制藥上市申請之后，按照程序要求主動挑戰(zhàn)原研藥物Brisdelle的權(quán)益人美國Sebala 國際有限公司的相關(guān)專利權(quán)。當(dāng)?shù)胤ㄔ河?017年6月9日作出一審判決，確定Prinston的仿制藥不侵犯Sebala的專利權(quán)（US7598271），同時認(rèn)定該公司的另外兩件專利權(quán)（US8658663、US8946251）無效。2017年8月18日，華海藥業(yè)下屬Prinston提交的仿制藥帕羅西汀膠囊歷時3年終于獲得FDA批準(zhǔn)，成為通過成功挑戰(zhàn)專利而在美國FDA獲批首仿藥。
中國藥企在美國的成功案例，無疑將提升仿制藥方對即將落地的中國版專利鏈接制度的信心和期盼。仿制藥方如何提高專利挑戰(zhàn)的勝算？不妨聽聽小編從IP從業(yè)人員角度的諫言：
第一步：專利預(yù)警分析
專利預(yù)警分析一般包括侵權(quán)風(fēng)險排查與侵權(quán)風(fēng)險評估等工作內(nèi)容。專利預(yù)警分析可由仿制藥方內(nèi)部團(tuán)隊(duì)自行完成，也可委托外部知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)專業(yè)團(tuán)隊(duì)完成。
知己知彼方能百戰(zhàn)百勝。55號公告中的上市藥品目錄集等同于美國的上市藥品“橙皮書”（未來會作為配套措施與中國版專利鏈接制度同步推出），作用在于列明與獲準(zhǔn)上市藥物相關(guān)專利及其專利權(quán)狀態(tài)。待仿制藥物一旦收入該上市藥品目錄集，就相當(dāng)于明確了仿制藥方需要進(jìn)行專利挑戰(zhàn)的具體目標(biāo)。由于現(xiàn)行上市藥品數(shù)量巨大，上市藥品目錄集的建立與完善還需要很長一段時間。仿制藥方需要在制定藥品仿制研發(fā)策略時主動進(jìn)行專利檢索，掌握與在先注冊藥品相關(guān)的各項(xiàng)專利。
專利侵權(quán)風(fēng)險排查就是摸清待仿制藥物的相關(guān)專利狀態(tài)，明確中國境內(nèi)的待仿制藥產(chǎn)品本身的專利/專利申請、藥物衍生專利/專利申請（例如不同劑型、生產(chǎn)工藝方法、二次藥用、中間體、藥物衍生物、組合物、分案申請等）的保護(hù)狀況與保護(hù)范圍，查明已授權(quán)專利的保護(hù)期限及其法律狀態(tài)，以及在審專利申請的保護(hù)主題和范圍。對于已經(jīng)提出PCT申請但是尚未進(jìn)入中國的相關(guān)專利申請也要跟蹤調(diào)查。簡言之，需要對存在潛在專利侵權(quán)風(fēng)險的目標(biāo)專利/專利申請進(jìn)行風(fēng)險排查。
由于在仿制藥方提出注冊申請的準(zhǔn)備過程中，理論上原研藥方的新專利申請會陸續(xù)公開或獲得授權(quán)，原研藥方配合研發(fā)進(jìn)展的專利申請策略也可能實(shí)時調(diào)整，不斷提交新申請和/或基于在先申請?zhí)峤环职干暾?。相?yīng)的，仿制藥方針對相關(guān)藥品的專利預(yù)警需要按照一定時間間隔進(jìn)行多次，開展動態(tài)風(fēng)險排查。
專利預(yù)警分析中的專利侵權(quán)風(fēng)險評估，是對排查發(fā)現(xiàn)的相關(guān)專利侵權(quán)風(fēng)險大小以及危害程度逐一進(jìn)行評價。實(shí)務(wù)操作中，需要對存在潛在侵權(quán)風(fēng)險的相關(guān)專利的權(quán)利要求逐項(xiàng)分析，根據(jù)《專利侵權(quán)判定指南》以及最高院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》等確定被判定侵權(quán)的風(fēng)險大小以及危害程度，通過專利預(yù)警分析了解仿制藥的專利侵權(quán)風(fēng)險。
第二步、制定策略
策略一：正面進(jìn)攻
根據(jù)專利預(yù)警分析結(jié)果，如果確認(rèn)仿制藥方?jīng)]有專利侵權(quán)風(fēng)險或者風(fēng)險很低，可以擇機(jī)提出藥品注冊申請，盡快發(fā)起專利挑戰(zhàn)。根據(jù)55號公告，理論上講，最快在提出注冊申請20日之后，仿制藥方就將面對擁有專利的原研藥方的專利侵權(quán)訴訟。一旦選擇正面進(jìn)攻，仿制藥方需要在提出注冊申請之前依據(jù)專利預(yù)警分析結(jié)果制定相對成熟專利挑戰(zhàn)策略，以及提交注冊申請的有利時機(jī)。
制定專利挑戰(zhàn)策略就是依照現(xiàn)行《專利法》、《民事訴訟法》等法律法規(guī)，對原研藥方可能提出的專利侵權(quán)訴訟選擇合適的抗辯理由，提前收集相關(guān)證據(jù)，確定應(yīng)對侵權(quán)訴訟的策略。對于需要挑戰(zhàn)多項(xiàng)專利權(quán)的情況，還要根據(jù)不同專利權(quán)挑戰(zhàn)的難易程度，擬定相對成熟的訴訟預(yù)案。此外，仿制藥方制定專利挑戰(zhàn)策略時還要特別注意與宣告待仿制藥相關(guān)專利無效的程序與實(shí)務(wù)銜接。
相應(yīng)的，注冊申請的時機(jī)選擇一方面取決于藥品仿制工作的研發(fā)進(jìn)展是否業(yè)已滿足藥品審批申報的各項(xiàng)要求，另一方面，還需要依據(jù)專利預(yù)警分析中風(fēng)險評估的結(jié)果，結(jié)合擬定的專利挑戰(zhàn)策略，包括訴訟過程中可能用到的相關(guān)證據(jù)材料的準(zhǔn)備情況，進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。
依照55號公告，主動發(fā)起專利挑戰(zhàn)的最大好處是一旦挑戰(zhàn)成功，則有望贏得賦予專利挑戰(zhàn)成功的首仿藥一年半的數(shù)據(jù)保護(hù)期，這是藥品審批部門授予首仿藥一方的額外的市場獨(dú)占權(quán)。
策略二：釜底抽薪
所謂釜底抽薪，是指對在先注冊上市的藥品相關(guān)專利權(quán)直接提起無效宣告請求。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》，自公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人均可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。一旦原研藥方的相關(guān)專利權(quán)被成功宣告無效，則完全排除了仿制藥注冊申請的侵權(quán)風(fēng)險，面對仿制藥的上市批準(zhǔn)，原專利權(quán)人只能望洋興嘆。
如果專利預(yù)警分析認(rèn)定發(fā)起專利挑戰(zhàn)的成功幾率較低，仿制藥方需要盡早考慮是否可提起專利無效宣告請求。待成功無效掉相關(guān)專利后，再提出藥品注冊上市申請。
發(fā)起無效宣告請求的時機(jī)一般需要在仿制藥提交注冊上市申請前2-3年甚至更早的時間。這是因?yàn)?，?dāng)前無效宣告請求在專利復(fù)審委員會的審理周期按照規(guī)定一般為6個月審結(jié)，復(fù)審委做出決定后3個月內(nèi)當(dāng)事人沒有起訴則決定生效。如當(dāng)事人不服復(fù)審委的決定可提起專利行政訴訟。根據(jù)行政訴訟法相關(guān)規(guī)定，行政訴訟案件當(dāng)事人均為中國人的情況下，據(jù)統(tǒng)計(jì)，一審的審理期限通常為9-12個月左右（3個月+6個月），不服一審判決提出上訴的，二審審理還需要另外大約3-6個月時間（15天+3個月）。對于向最高院提出申訴并受理的特殊案件，最高院再審也需要約一年或更長時間（6個月+6個月或者6個月+3個月）。專利行政訴訟程序無疑會進(jìn)一步加長專利確權(quán)的審理周期。若行政訴訟案件屬于一方或雙方當(dāng)事人為外國人的涉外案件，一審二審的時間還將更長。但是為了降低上市后的專利侵權(quán)風(fēng)險，縮短藥品注冊申請審批的等待期，利用無效宣告請求途徑將原研藥方相關(guān)專利成功無效，仍然不失為仿制藥方的合理選擇。
必須強(qiáng)調(diào)的是，這種釜底抽薪戰(zhàn)術(shù)對于仿制藥方而言如同雙刃劍，有利有弊。有利的是無效宣告請求可以在相關(guān)專利獲得授權(quán)之后、藥品注冊申請?zhí)岢鲋暗娜魏螘r間提出，甚至可以在藥品仿制工作開展之前啟動。實(shí)踐中，如果能夠在制定藥品仿制策略的最初就發(fā)起無效宣告請求，可以幫助仿制藥方對潛在的專利侵權(quán)風(fēng)險做全面評估，合理制定藥品仿制策略，規(guī)避藥品侵權(quán)風(fēng)險。不利一面是，一旦相關(guān)專利被無效，所有同一品種的仿制藥廠都可以“搭便車”，擠占市場份額，瓜分打破專利壟斷帶來的市場利潤。更重要的是，首仿藥不再獲得成功挑戰(zhàn)專利的相應(yīng)獎勵--數(shù)據(jù)保護(hù)期，甚至難以收回發(fā)起專利無效宣告請求及后續(xù)行政訴訟程序等前期投入。
策略三：合縱連橫
合縱連橫本意是指戰(zhàn)國時期，部分相對弱小的國家對抗強(qiáng)大的秦國所采取的外交與軍事策略。為了確保商業(yè)利益最大化，作為博弈雙方的仿制藥方與原研藥方彼此之間也有根據(jù)實(shí)際情況選擇合縱連橫的現(xiàn)實(shí)需要。仿制藥方不妨在發(fā)起專利無效宣告請求或者提起專利挑戰(zhàn)之前，通過有效的商務(wù)談判促成原研藥方與自己合作，化解專利侵權(quán)風(fēng)險，共同瓜分首仿藥的市場獨(dú)占權(quán)。
例如，擁有藥品上市許可持有人資格的大連美羅藥業(yè)主要從事國家基本藥物、國際仿制藥和生物醫(yī)藥的研發(fā)制造。日前，擁有治療高膽固醇血癥和混合型血脂異常癥原研藥“可定”的阿斯利康公司與美羅藥業(yè)簽定合作協(xié)議，由阿斯利康接受美羅藥業(yè)的委托生產(chǎn)包括原研藥“可定”在內(nèi)的仿制藥，協(xié)助美羅藥業(yè)完成四個品種仿制藥的注冊申報和仿制藥一致性評價。對于仿制藥方而言，與原研藥方合作相當(dāng)于變相得到許可，不僅縮短了上市審批時間，而且仿制藥廠和原研藥廠雙方得利，彼此分享數(shù)據(jù)保護(hù)期紅利，與原研藥廠聯(lián)袂獨(dú)霸江湖，在藥品定價權(quán)上掌握主動。
策略四：反客為主
除了前面三種策略，仿制藥方還可以反客為主，通過專利貿(mào)易等方式獲得原研藥方的專利權(quán)或?qū)＠S可，化解專利侵權(quán)風(fēng)險。實(shí)際上，自2015年7月開始醫(yī)藥企業(yè)的藥物臨床實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)自查以來，CFDA的藥品批文庫中已有近1.6萬件藥品批文被撤銷或放棄。仿制藥企要么轉(zhuǎn)向自主研發(fā)，要么依靠專利交易才能順利獲得新藥注冊。
早在2002年12月，麗珠集團(tuán)以獨(dú)占許可方式從韓國一洋制藥株式會社購買艾普拉唑?qū)＠S可，開啟了我國藥企與外國企業(yè)進(jìn)行專利許可貿(mào)易繼而在國內(nèi)進(jìn)行開發(fā)的先河。2007年12月，麗珠集團(tuán)的艾普拉唑獲得CFDA頒發(fā)的國家一類新藥證書和生產(chǎn)批件。麗珠集團(tuán)在艾普拉唑研發(fā)過程中陸續(xù)申請了中國專利24件，保護(hù)范圍覆蓋化合物、鹽、晶型、制備工藝和劑型等。與此同時，利用PCT途徑提交了多件海外專利申請，目前已在美國、日本、歐洲、澳大利亞、加拿大等國家和地區(qū)獲得授權(quán)。顯然，部分先行一步的中國藥企已經(jīng)嘗到了藥物創(chuàng)新與專利許可貿(mào)易的甜頭。越來越多的仿制藥方依靠“專利許可貿(mào)易+新藥研發(fā)”方式完成向原研藥方的轉(zhuǎn)型也是大勢所趨。
中國版藥品專利鏈接制度出臺的目的就是為了鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新，加速仿制藥品的上市。同時，也把多年來以仿制藥為主的相當(dāng)一批中國醫(yī)藥企業(yè)逼到了不得不破釜沉舟、背水一戰(zhàn)的地步。生死關(guān)頭，如果不能成功挑戰(zhàn)專利拿到仿制藥上市批準(zhǔn)就要關(guān)門大吉。可以預(yù)見隨著藥品專利鏈接制度的漸行漸近，除了引發(fā)仿制藥方與原研藥方之間一大波專利侵權(quán)訴訟和專利無效宣告案件，相信也會看到越來越多的專利交易和自主研發(fā)的消息。面對中國醫(yī)藥江湖的風(fēng)起云涌，仿制藥方如何發(fā)起絕地反擊，讓我們拭目以待。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：李英 程泳 專利代理人，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會專利商標(biāo)事務(wù)所
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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注：原文鏈接：藥品專利鏈接制度乍現(xiàn)，仿制藥方如何應(yīng)對？（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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