賊地道、包你好運等類似商標為什么都會被駁回？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟大學

原標題：什么是“其他缺乏顯著特征的”—小議商標法第十一條第一款第（三）項

商標法第九條規(guī)定，申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不的與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。其中，“具有顯著特征，便于識別”指的就是商標的顯著性，是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者能夠建立起該標志與商品或服務來源的聯(lián)系。

商標顯著性是商標注冊的核心要件，正因為如此，我國《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的?！?br/>

那么，如何理解《商標法》第十一條第一款第（三）項的“其他缺乏顯著特征”呢？我們先來看三個例子：

例一：“賊地道”商標駁回復審決定書（商評字[2017]第0000075606號）節(jié)選

我委（注：為商評委，以下同）認為，申請商標由純文字“賊地道”構(gòu)成，其使用在指定商品（注：壓力鍋等）上，難以起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著性，已構(gòu)成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定之情形?！椅瘺Q定如下：申請商標在復審商品上的注冊申請予以駁回。

例二：“包你好運”商標駁回復審決定書(商評字[2017]第0000120256號) 節(jié)選

我委認為，申請商標“包你好運”屬于日常用語，指定使用在面包等商品上，相關公眾一般不易將其作為商標標識進行識別，不能起到區(qū)分商品來源的作用，屬于《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（三）項所指缺乏顯著特征之情形?！椅瘺Q定如下：申請商標在復審商品上的注冊申請予以駁回。

例三：“互聯(lián)網(wǎng)法律記者沙龍”商標駁回復審決定書（商評字[2017]第0000112010號）節(jié)選

我委認為，申請商標“互聯(lián)網(wǎng)法律記者沙龍”為短語詞句，將其作為商標使用在指定服務（注：培訓等）上，不易被作為商標識別，難以起到區(qū)別服務來源的作用，缺乏應有的顯著特征。故申請商標已構(gòu)成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（三）項所指的情形?！椅瘺Q定如下：申請商標在復審服務上的注冊申請予以駁回。

不難看出，上述商標包括過于簡單的文字、口號或廣告語等等，其共同特征是無法讓消費者在心理上意識到是商標。由于商標的本質(zhì)在于防止消費者產(chǎn)生混淆并指明商品來源，因此當一個商業(yè)標識甚至讓消費者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，前述案例中將“包你好運”指定使用在面包類商品上或?qū)ⅰ百\地道”指定使用在壓力鍋類商品上，相關公眾看到后容易將其識別為一般的廣告宣傳語，因此難以起到區(qū)分商品來源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。

在實踐中，此類商標包括過于簡單的線條、過于簡單的幾何圖形、常見的裝飾性圖案、過于簡單的字母組合（如“JT”）、過于簡單的數(shù)字組合（如“5203”）、常用祝頌語（如“新年快樂”）、常見廣告宣傳語（如“有氧生活”、“奇跡在這里產(chǎn)生”）等。

值得注意的是，另一方面，過于復雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，同樣屬于“缺乏顯著特征”的商標。[1]這是因為，就文字商標而言，文字越多反而會導致商標的顯著性構(gòu)成不足，這是為什么呢？對于過于復雜的文字商標，雖然具備了足夠的顯著性不會與其他的商標相混同，卻因為消費者難于記憶而無法發(fā)揮指明商品來源的功能，換言之，過于復雜的文字商標，過度的“顯著性”反而導致事與愿違。

正如英國教授杰里米菲利普斯在《商標法實證性分析》一書中指出的那樣，一件商標易于記憶的事實使得其更容易被認可顯著性，這是因為，這個商標的易于記憶會方便首次消費獲得滿意體驗的消費者進行重復購買。

值得注意的是，在判斷商標是否符合《商標法》第十一條第一款第（三）項的“缺乏顯著特征”時，必須要以相關領域的普通消費者的視角去分析判斷，即遵循“結(jié)合相關公眾認定原則”[2]，具體而言，必須結(jié)合具體的消費對象和群體來判斷。

例如，最高人民法院在“溈山牌及圖”商標行政糾紛案中指出，判斷爭議商標是否應當依據(jù)《商標法》第十一條第一款第（三）項等規(guī)定予以撤銷時，應當根據(jù)爭議商標指定使用商標的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為爭議商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性。本案爭議商標由溈山牌文字、拼音及相關圖形組成，并非僅由溈山文字及拼音組成，其商標組成部分亦屬該商標的重要組成部分。[3]

因此，不能據(jù)此斷言爭議商標應當依據(jù)《商標法》第十一條第一款第（三）項等規(guī)定予以撤銷。

注釋：

[1]董葆霖：《案說商標法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第65頁。

[2]黃暉：《商標法（第二版）》，法律出版社2016年版，第58頁。

[3]參見孔祥?。骸渡虡朔ㄟm用的基本問題》，中國法制出版社2014年版，第77頁。