網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋條文分析

【小D導(dǎo)讀】 《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》”）經(jīng)過公開征求意見，于2012年11月26日，并于2013年1月1日生效。

目前，《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》已生效超過一年，通過條文分析，本文探討了新司法解釋下侵害網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中侵權(quán)行為認(rèn)定的規(guī)則。

【作者導(dǎo)讀】

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》”）經(jīng)過公開征求意見，于2012年11月26日，并于2013年1月1日生效?！毒W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》全面替代并廢止了有13年歷史，歷經(jīng)兩次修訂的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，成為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)民事案件中的主要法律依據(jù)。

目前，《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》已生效超過一年，通過條文分析，我們可以共同探討下新司法解釋下侵害網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中侵權(quán)行為認(rèn)定的規(guī)則。

【核心條款：第6條】

雖然侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案層出不窮，甚至有越來越多的趨勢，然而，其糾紛的基本事實(shí)卻大致相同，并且后文涉及的案例基本事實(shí)皆此模式：

1.原告享有作品、表演或錄音錄像制品（以下統(tǒng)稱“涉案作品”）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2.被告經(jīng)營網(wǎng)站。

3.通過被告網(wǎng)站，公眾可以獲得原告享有權(quán)利的涉案作品，獲得的方式通常包括下載，以及在線播放（視頻音頻文件）。

4.原告認(rèn)為，在被告網(wǎng)站中傳播的涉案作品是未經(jīng)授權(quán)的，因此起訴被告。

基于這一基本事實(shí)，《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》第6條規(guī)定：“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù),且無過錯(cuò)的,人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)?！?

《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》以該條為界限，明確劃分了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》第3條至第5條對應(yīng)的是第6條前半句所指的直接侵權(quán)，第7條至第14條則對應(yīng)了第6條后半句所指的間接侵權(quán)——當(dāng)然，后半句從文意上而言是規(guī)定了“什么不是（間接）侵權(quán)行為”。

【直接侵權(quán)表現(xiàn)形式：提供作品的行為】

《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》第3條至第5條分別規(guī)定了直接侵權(quán)行為的4種表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只要未經(jīng)許可，施行了以下行為，就構(gòu)成直接侵權(quán)行為。

1.通過信息網(wǎng)絡(luò)提供，即將作品等上傳至自己的服務(wù)器，供公眾在自己選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得；

筆者認(rèn)為，顯然這是最典型的直接侵權(quán)，早在《著作權(quán)法》第1次修訂前，就曾根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律被認(rèn)定為侵權(quán)。

2.通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式,將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中,使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得；

筆者認(rèn)為，這種行為被定義為“提供”實(shí)際上對以上所述“提供”行為的補(bǔ)充。

由此“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭終于定論：根據(jù)此規(guī)定，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”基本被拋棄，而代之以“直接提供”標(biāo)準(zhǔn)，即誰直接提供了作品，誰就是行使了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的人。至于作品被儲存在哪里，其實(shí)無關(guān)緊要。

3.以分工合作的方式與他人共同提供；

筆者認(rèn)為，這種行為與間接侵權(quán)的區(qū)別是，該種共同侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人有意思聯(lián)絡(luò)，他們分工合作地完成了整個(gè)侵權(quán)步驟。而表面上，被告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

4.以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供。

構(gòu)成條件：實(shí)質(zhì)替代原網(wǎng)絡(luò)提供者，影響作品的正常使用，且不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。

【間接侵權(quán)的構(gòu)成：提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為+過錯(cuò)】

《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》列舉了直接侵權(quán)的表現(xiàn)形式，但是沒有列舉間接侵權(quán)的表現(xiàn)形式：原因在于間接侵權(quán)的形式太過多樣，又涉及到直接侵權(quán)的行為，所以，沒有一一列舉的必要。

一、根據(jù)第6條的規(guī)定，間接侵權(quán)的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)是：

1.訴訟中被告提供的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

筆者認(rèn)為，這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)包括搜索、鏈接、儲存等，并且舉證責(zé)任是在被告方，以抗辯原告的直接侵權(quán)指控。不過，如果被告在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)外還提供作品的，仍構(gòu)成直接侵權(quán)。

a.間接侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)是“幫助”或“教唆”

b.被告具有過錯(cuò)

筆者認(rèn)為，過錯(cuò)，主要包括“明知”和“應(yīng)知”（即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)），但是應(yīng)當(dāng)存在除此之外的行為也可能被用于證實(shí)被告有過錯(cuò)，然而《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》對明知或應(yīng)知外的過錯(cuò)未予著墨。

匯總許多侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案的判決書后可發(fā)現(xiàn)，被告是否具有過錯(cuò)總是此類案件的爭議焦點(diǎn)。甚至可以認(rèn)為，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否構(gòu)成侵權(quán)，區(qū)別點(diǎn)在于過錯(cuò)。

二、根據(jù)第8條第2款至第12條的規(guī)定，在法院判斷過錯(cuò)時(shí)，往往根據(jù)以下幾點(diǎn)作出認(rèn)定：

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動(dòng)審查義務(wù)，而只有注意義務(wù)。

筆者發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動(dòng)審查義務(wù)基本上已成為一種“法定權(quán)利”，哪怕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根據(jù)其他法律法規(guī)對于相關(guān)作品的是否涉及反動(dòng)、暴力或色情進(jìn)行了主動(dòng)審查，也不會被認(rèn)定對內(nèi)容是否侵權(quán)進(jìn)行了審查。不過，權(quán)利自然可以放棄，如果有跡象表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商真的審查了內(nèi)容，并且繼續(xù)幫助或者教唆侵權(quán)，那么他們自然仍舊構(gòu)成間接侵權(quán)。

2.如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供服務(wù)而獲取直接經(jīng)濟(jì)利益，則注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)就會提高。

筆者認(rèn)為，一方面，較高的注意義務(wù)并非過錯(cuò)，未盡到注意義務(wù)才是過錯(cuò)。并且，獲得直接經(jīng)濟(jì)利益必須與侵權(quán)行為直接關(guān)聯(lián)，才構(gòu)成提高注意義務(wù)的條件。另一方面，需要特別注意的是，根據(jù)第11條第2款的規(guī)定，因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等并不屬于應(yīng)當(dāng)提高注意義務(wù)的情形。

3.在訴訟涉及“熱播影視作品”與“信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否能夠明顯感知到作品被侵權(quán)是一項(xiàng)關(guān)鍵應(yīng)知證據(jù)。

“熱播影視作品”與“信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中最高發(fā)的兩大事實(shí)要素。

匯總各種判決，筆者發(fā)現(xiàn)，“熱播影視作品”，主要包括在國內(nèi)即將上映、正在上映或者剛剛上映完的電影、電視劇或者其他電視節(jié)目。

視頻分享網(wǎng)站，如優(yōu)酷、土豆等，都屬于提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于客觀上他們?yōu)榍趾岵ビ耙曌髌诽峁┝吮憷?，所以總是侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中被告席上的?？?。對于這種服務(wù)商而言，是否構(gòu)成間接侵權(quán)，關(guān)鍵是作品被未經(jīng)授權(quán)提供的事實(shí)是否能被“明顯感知”。

4.根據(jù)“通知-移除”規(guī)則，原告是否發(fā)送了符合規(guī)則的通知，被告是否根據(jù)通知及時(shí)移除了侵權(quán)內(nèi)容。

《網(wǎng)絡(luò)分析司法解釋》第13條第14條則是關(guān)于“通知-移除”規(guī)則的運(yùn)用，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條到第17條，第22條到第25條是“通知-移除”規(guī)則的基礎(chǔ)。自《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》確定此規(guī)則以來，許多潛在的糾紛都因權(quán)利人發(fā)出適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商又及時(shí)合理地對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行處理而被消滅在萌芽階段。

不過，“通知-移除”規(guī)則也存在一個(gè)基本問題：什么樣的通知算是合理的通知呢？筆者認(rèn)為，“通知-移除”規(guī)則中的通知并不一定必須得精確到某部作品，而是只要讓被控侵權(quán)人應(yīng)知其網(wǎng)站上可能有權(quán)利人的作品即可。

5.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否“應(yīng)知”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多種因素綜合考量。

《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋》第9條提供了一張考慮應(yīng)知認(rèn)定因素的列表。顯然，該列表并未窮盡所有可能的情形。 【結(jié)語】

據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)訴訟中，著作權(quán)侵權(quán)案件占據(jù)大半江山。著作權(quán)侵權(quán)案件中，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件又占據(jù)著絕對優(yōu)勢。掌握好此類案件的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，使得權(quán)利人能夠更有效地維護(hù)自己的權(quán)利，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也能依據(jù)司法解釋規(guī)范自己的經(jīng)營行為，免于動(dòng)輒得咎的處境。

來源：計(jì)兮 整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://www.islanderfriend.com/

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