淺談植物新品種侵權(quán)糾紛實務(wù)的代理要點

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作者：陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師

原標題：植物新品種侵權(quán)糾紛實務(wù)代理要點

1997年3月，國務(wù)院頒布《植物新品種保護條例》，開創(chuàng)了我國植物新品種保護法律制度的先河。但直到1999年4月23日，我國正式加入UPOV公約[1]后，農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室才接受國內(nèi)外植物新品種權(quán)的申請，2000年，吉林省四平市中級人民法院審理了我國第一起植物新品種侵權(quán)案件。隨著授權(quán)植物新品種數(shù)量的增加，近年來因植物新品種而發(fā)生的糾紛也頻發(fā)，此類糾紛中又數(shù)植物新品種侵權(quán)糾紛居多，本文嘗試總結(jié)此類侵權(quán)糾紛實務(wù)代理要點，以供后來者提供參考。

一、植物新品種侵權(quán)糾紛所適用的相關(guān)法律規(guī)定

（一）《種子法》

第二十八條  完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

第七十三條第二、三款  侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償。

（二）《植物新品種保護條例》（下稱《條例》）

第二條　本條例所稱植物新品種，是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當命名的植物品種。

（三）《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）

第二條  未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，人民法院應(yīng)當認定為侵犯植物新品種權(quán)。

被控侵權(quán)物的特征、特性與授權(quán)品種的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的，人民法院一般應(yīng)當認定被控侵權(quán)物屬于商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料。

被控侵權(quán)人重復(fù)以授權(quán)品種的繁殖材料為親本與其他親本另行繁殖的，人民法院一般應(yīng)當認定屬于商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

第三條  侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定的有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人鑒定；協(xié)商不成的，由人民法院指定的有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人鑒定。

沒有前款規(guī)定的鑒定機構(gòu)、鑒定人的，由具有相應(yīng)品種檢測技術(shù)水平的專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員鑒定。

第四條　對于侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。

對采取前款規(guī)定方法作出的鑒定結(jié)論，人民法院應(yīng)當依法質(zhì)證，認定其證明力。

第五條  品種權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起侵犯植物新品種權(quán)訴訟時，同時提出先行停止侵犯植物新品種權(quán)行為或者保全證據(jù)請求的，人民法院經(jīng)審查可以先行作出裁定。

人民法院采取證據(jù)保全措施時，可以根據(jù)案件具體情況，邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員按照相應(yīng)的技術(shù)規(guī)程協(xié)助取證。

二、植物新品種侵權(quán)構(gòu)成要件

根據(jù)《若干規(guī)定》及《種子法》的相關(guān)規(guī)定，筆者認為，植物新品種侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括如下四項內(nèi)容：

1. 被侵犯的植物新品種權(quán)合法有效；

2. 被告實施上述行為未經(jīng)植物新品種權(quán)人許可；

3. 被告實施上述行為以商業(yè)經(jīng)營為目的；

4. 被告實施了授權(quán)品種繁殖材料的行為。

三、植物新品種權(quán)利證據(jù)

基于《條例》第二條之規(guī)定要求，我國植物新品種授權(quán)采取初步審查與實質(zhì)審查兩結(jié)合審查制度，前者審查申報品種的新穎性，后者審查申報品種的特異性、一致性及穩(wěn)定性。審批機關(guān)在實質(zhì)審查階段會對新品種進行測試，測試機構(gòu)根據(jù)DUS測試指南[2]，通過種植試驗對申報品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行評價。通常一個品種從申請到授權(quán)需要三年左右時間。授權(quán)公告后，申請人會收到《植物新品種權(quán)證書》，而該證書及最近年份年費繳納憑證即為植物新品種權(quán)有效證據(jù)。

兩點需要注意的是，其一，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提起訴訟；排他實施許可合同的被許可人可以和植物新品種權(quán)人共同起訴，也可以在品種權(quán)人不起訴時，自行提起訴訟；普通實施許可合同的被許可人經(jīng)植物新品種權(quán)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。其二， 植物新品種權(quán)的保護期限，自授權(quán)之日開始起算。藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年。

四、植物新品種侵權(quán)糾紛中的侵權(quán)物固定

多數(shù)植物新品種侵權(quán)案件中，需要固定侵權(quán)物，以為后期被訴侵權(quán)人行為定性提供事實依據(jù)。固定侵權(quán)物通常采取權(quán)利人自行公證保全及申請法院證據(jù)保全兩種方式。

如果侵權(quán)物（種子）已經(jīng)上市銷售，通過公開渠道能夠購買到，權(quán)利人自行委托公證處辦理公證保全購買即可。但對于侵權(quán)物尚未進行上市銷售，仍在生產(chǎn)繁殖期間，權(quán)利人此時需向法院申請證據(jù)保全。基于證據(jù)保全侵權(quán)物的主要目的在于司法鑒定授權(quán)品種與侵權(quán)物的同一性，故在侵權(quán)物生產(chǎn)基地進行現(xiàn)場取樣時，需要注意如下事項[3]：

樣品數(shù)量取決于種子繁殖方式及樣品一致性情況。根據(jù)物種繁殖類型及種子繁殖方式不同，可分為無性繁殖品種、嚴格自花授粉品種、人工自交品種、常異花授粉品種、天然異花授粉品種、人工雜交品種。

1. 對于無性繁殖品種和嚴格自花授粉品種，實際檢檢測中應(yīng)分析至少10個個體的混合樣品，必要時可分析至少5個個體的單個樣品。

2. 對于人工自交品種，實際檢測中應(yīng)分析至少20個以上個體的混合樣品，必要時可分析至少5個個體的單個樣品。

3. 對于常異花授粉品種，由于不同植物的天然異交率存在差異，不同植物應(yīng)根據(jù)其具體特點確定合適的分析數(shù)量，原則上對天然異交率較低的，可參考人工自交品種，對于天然異交率較高的，可參考天然異花授粉品種。

4. 天然異花授粉品種實際檢測中應(yīng)分析至少20個個體的單個樣品。

5. 人工雜交品種，當預(yù)期品種一致性較高時（如玉米的單交種），應(yīng)分析至少20個以上個體的混合樣品，或分析至少5個個體的單樣品。當預(yù)期品種一致性較低時（如玉米的三交種、雙交種等），應(yīng)分析至少20個個體的單個樣品。

當然，為避免因侵權(quán)物采樣不專業(yè)導(dǎo)致后期司法鑒定被動，根據(jù)《若干規(guī)定》第五條第二款，建議在法院同意證據(jù)保全后，權(quán)利人要求關(guān)專業(yè)技術(shù)人員陪同法院一起親臨現(xiàn)場，協(xié)助取證。需要指出的是，該款系指導(dǎo)性條款，而非強制性條款。邀請相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參與田間取樣并非法院證據(jù)保全的必經(jīng)程序，不能以未邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助取樣為由簡單地否定證據(jù)保全的效力[4]。

五、植物新品種侵權(quán)糾紛中的司法鑒定

目前，我國尚無專門的植物新品種司法鑒定機構(gòu)和鑒定人，對于鑒定機構(gòu)的選擇，雙方當事人可以自行協(xié)商，協(xié)商不成的，法院可從農(nóng)業(yè)部歷年公布的“農(nóng)作物種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)名單”中選取。所以在檢測機構(gòu)選擇上，一要看該機構(gòu)是否獲得農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的《農(nóng)作物種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)合格證書》，及檢驗項目范圍是否包括"檢驗項目真實性和品種純度"、"檢驗內(nèi)容SSR分子標記方法"等。二要看負責具體檢驗簽字人員是否已經(jīng)獲得農(nóng)業(yè)部考核合格的《種子檢驗員證》。

根據(jù)《若干規(guī)定》第四條之規(guī)定，授權(quán)品種與侵權(quán)物同一性問題，可以采取田間觀察檢測（田間小區(qū)種植鑒定[5]）、基因指紋圖譜檢測（DNA分子標記法[6]）等方法鑒定。

（一）DNA分子標記法

該技術(shù)是利用不同品種間遺傳物質(zhì)DNA的堿基組分、排列不同，具有高度的特異性，將能夠可視化識別遺傳物質(zhì)DNA的堿基組分，排列順序差異而區(qū)別不同品種的技術(shù)。

該項技術(shù)在使用之初，囿于沒有完備的品種基因指紋圖譜數(shù)據(jù)庫，沒有足夠代表性和全面性的品種信息，導(dǎo)致檢測工作難以開展，也無法取得準確的檢測結(jié)果。但隨著上述問題的逐步完善解決，2015年6月，國家標準化管理委員會批準了《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程真實性和品種純度鑒定》(GB/T3543.5-1995)第1號修改單，其中明確規(guī)定品種真實性或身份鑒定允許采用DNA分子檢測方法，這為快速準確打擊品種假冒侵權(quán)違法行為提供了有力依據(jù)。

（二）田間小區(qū)種植鑒定

田間小區(qū)種植鑒定，它是通過將供檢驗的品種在田間種植，當苗木生長到一定階段，各性狀充分表達后，通過對其大量形態(tài)學(xué)性狀的調(diào)查統(tǒng)計，以鑒別該品種的種子真實性，即供檢驗品種與文件記錄是否相符[7]。

該方法系公認的權(quán)威鑒定方法，準確率極高，也是為我國《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》（GB/T3543.5-1995）所確認的鑒定方法，在該標準指出“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準確的方法”[8]。目前我國植物新品種授權(quán)實質(zhì)審理階段，對申報品種的DUS檢測主要采用該技術(shù)。

（三）不同鑒定技術(shù)對侵權(quán)訴訟的影響

在植物新品種侵權(quán)糾紛中，使用兩類鑒定方法的區(qū)別主要在于，田間小區(qū)種植檢測方法時間長，一年生植物一個生長周期要一年左右，多年生植物如樹木等需要3-7年。同時，此方法對種植地塊的氣候、土壤、播種時間等要求較苛刻，常常與訴訟案件審理在時間上不同步，極容易造成案件拖延，權(quán)利人的權(quán)利無法得到及時保護。鑒于此，《若干規(guī)定》對鑒定方法做出指引性規(guī)定，并不否定采用其他檢測方法。而DNA分子標記技術(shù)可以快速有效給出侵權(quán)物與授權(quán)品種是否具有同一性的結(jié)論。

實踐中，由于田間檢測方法和實驗室檢測方法各有利弊，人民法院通常根據(jù)實際情況綜合運用。如濟南市中級人民法院民三庭認為，采用實驗室方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用實驗室方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。又如，安徽省合肥市中級人民法院法官認為，對于各方當事人均同意采取田間觀察檢測方法的，或采取田間觀察檢測方法條件適宜且耗時不長的，或當事人已提出較為充分的反駁證據(jù)證明指紋圖譜檢測方法存在問題等情形，人民法院應(yīng)當選擇采取田間觀察檢測的方法[9]。

（四）法院如何認證“使用DNA分子標記法得到的檢測結(jié)論”

當?shù)谌綑z測機構(gòu)給出使用DNA分子標記法檢測得出的結(jié)論時，對該份結(jié)論如何認證，司法實務(wù)目前秉持兩項原則：

第一，當田間小區(qū)種植的DUS測試結(jié)論與DNA分子標記法檢驗結(jié)論不同時，以前者為準。

如前述，植物新品種權(quán)的審批機關(guān)對申報品種DUS進行實質(zhì)審查所依據(jù)的是田間小區(qū)種植測試。DNA分子標記技術(shù)作為在室內(nèi)進行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟便捷，不受環(huán)境影響，測試周期短，有利于及時保護權(quán)利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率。因DNA分子標記檢測所采取的核心引物（位點）與田間小區(qū)種植測試的性狀特征之間并不一定具有對應(yīng)性，而植物新品種授權(quán)所依據(jù)后者測試結(jié)果。因此，為保證植物新品種授權(quán)與保護所適用的標準統(tǒng)一性，當田間小區(qū)種植的DUS測試結(jié)論與DNA分子標記法檢測結(jié)論不同時，以前者為準。

上述觀點在最高院在先判例[10]中亦有體現(xiàn)：“由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，“大豐30”與“先玉335”相比，具有特異性。根據(jù)認定侵害植物新品種權(quán)行為，以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導(dǎo)致”的判定規(guī)則?！按筘S30”與“先玉335””的特征特性并不相同，不存在侵害植物新品種權(quán)的行為。登海公司申請再審關(guān)于應(yīng)當依據(jù)涉案DNA鑒定結(jié)論認定“大豐30”與“先玉335”不具有特異性的主張，本院不予支持?！?br/>

第二，被訴侵權(quán)人僅僅是對DNA分子標記檢測結(jié)論持有異議，而不能提交具體的田間小區(qū)種植檢測結(jié)果，法院仍將作出對被訴侵權(quán)人不利的事實認定。

植物新品種侵權(quán)糾紛中，針對授權(quán)品種與侵權(quán)種子同一性事實問題，第三方檢測機構(gòu)根據(jù)DNA分子標記法給出不利于被訴侵權(quán)方的結(jié)論時，此時權(quán)利人已經(jīng)完成舉證責任，若被訴侵權(quán)人無法提供確實充分的與之相反的田間小區(qū)種植檢測結(jié)果，法院將作出對被訴侵權(quán)人不利的事實認定。

上述觀點在最高院在先判例[11]中亦有體現(xiàn)：“依據(jù)中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標準《玉米品種鑒定DNA指紋方法NY/T1432-2007檢測及判定標準》的規(guī)定：品種間差異位點數(shù)等于1，判定為近似品種；品種間差異位點數(shù)大于等于2，判定為不同品種。依據(jù)DNA指紋檢測標準，將差異至少兩個位點作為標準，來判定兩個品種是否不同。品種間差異位點數(shù)等于1，不足以認定不是同一品種。DNA檢測與DUS（田間觀察檢測）沒有位點的直接對應(yīng)性。對差異位點數(shù)在兩個以下的，應(yīng)當綜合其他因素進行判定，如可采取擴大檢測位點進行加測以及提交審定樣品進行測定等。此時的舉證責任應(yīng)由被訴侵權(quán)的一方承擔。由于植物新品種授權(quán)所依據(jù)的方式是DUS檢測，而不是實驗室的DNA指紋鑒定，因此，張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司如果提交相反的證據(jù)證明通過DUS檢測，被訴侵權(quán)繁殖材料的特征、特性與授權(quán)品種的特征、特性不相同，則可以推翻前述結(jié)論。根據(jù)已查明的事實，被上訴人富凱公司經(jīng)釋明后仍未能提供相反的證據(jù)，亦不具備DUS檢測的條件。”

六、損失賠償及侵權(quán)物的處理

鑒于很多植物新品種侵權(quán)案件中，權(quán)利人是在侵權(quán)種子生產(chǎn)基地發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，為此，權(quán)利人應(yīng)當注意如下事項：

1. 在證據(jù)保全時，應(yīng)對侵權(quán)種子的生產(chǎn)合同、實際種植畝數(shù)等信息進行收集。如果侵權(quán)種子為受托方代為生產(chǎn)，則證據(jù)保全第一現(xiàn)場，受托方對侵權(quán)行為、侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)時間等涉及到賠償數(shù)額的事實，會給出較為客觀的陳述。

2. 植物新品種侵權(quán)案件中的侵權(quán)物就是繁殖材料，在侵權(quán)行為發(fā)生時有的已經(jīng)收獲，有的正處于生長期，因此一律采用銷毀侵權(quán)物的做法會造成資源浪費。為此，《若干規(guī)定》第七條規(guī)定有，能將侵權(quán)物抵扣權(quán)利人損失的，可以抵扣。如果權(quán)利人不同意抵扣，可以請求法院對侵權(quán)物作消滅活性等使其不能再被用作繁殖材料的處理，但銷毀侵權(quán)物會產(chǎn)生重大不利后果的除外。對于何謂“重大不利后果”，筆者理解主要指銷毀侵權(quán)物可能導(dǎo)致土地撂荒等情形。所以，在此情形下，待侵權(quán)物收獲后再做滅活處理較為妥當。

注釋：

[1] UPOV是International Union for the Protection of New Varieties of Plants （國際植物新品種保護聯(lián)盟）的簡稱，它是一個政府間的國際組織，總部設(shè)在瑞士日內(nèi)瓦，其職責是“以造福社會、鼓勵植物新品種的開發(fā)為目的，建立發(fā)展一個有效的植物品種保護體系。

[2] 《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 總則》（GB/T19557.1-2004）,該標準規(guī)定了制定植物新品種特異性(Distinctness)、一致性(Uniformity)和穩(wěn)定性(Stability)（簡稱DUS）測試指南的總體原則、進行測試的總體要求、測試結(jié)果的判定方法以及技術(shù)報告的內(nèi)容和格式。

[3] 信息來源于農(nóng)業(yè)部標準【NY/T 2594-2014】，該標準已失效，為【NY/T 2594-2016】所代替，但標準中的檢測樣品要求可以作為證據(jù)保全時取樣參考。

[4] 敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與新疆新特麗種苗有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團農(nóng)一師四團侵害植物新品種權(quán)糾紛案，最高人民法院（2014）民提字第26號。

[5] 為規(guī)范使用用語，在這里我們使用《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》（GB/T3543.5-1995）的表述。

[6] 在NY/T 2594-2014中使用“DNA指紋方法”，后該標準被NY/T 2594-2014所代替，使用“DNA分子標記法”，為規(guī)范使用，本文使用“DNA分子標記法”表述。

[7] 牟萍，《植物品種權(quán)研究》，2011年6月第1版，法律出版社，256。

[8] 該表述在《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程真實性和品種純度鑒定》第1號修改單（國家標準委2015第20號文件）中修改為：“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的可靠方法之一”。

[9] 隋文香，《判例與理論——植物新品種侵權(quán)行為研究》，2011年7月第1版，知識產(chǎn)權(quán)出版社，73。

[10] 《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2015年）》：山東登海先鋒種業(yè)有限公司與陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第2633號。

[11] 最高人民法院指導(dǎo)案例92號：萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案。

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作者：陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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