「零售服務(wù)」商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)現(xiàn)狀及如何應(yīng)對(duì)

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李海娟

原標(biāo)題：零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)、保護(hù)現(xiàn)狀及應(yīng)對(duì)

多年以來，零售服務(wù)注冊(cè)商標(biāo)問題一直困繞著業(yè)內(nèi)相關(guān)人士。因?yàn)殚L(zhǎng)期以來，《區(qū)分表》中沒有與零售服務(wù)對(duì)應(yīng)的服務(wù)項(xiàng)目類別，甚至明確否認(rèn)零售服務(wù)可注冊(cè)性。聽起來似乎不可思憶，包羅萬象的區(qū)分表竟然沒有廣泛存在的零售服務(wù)，令很多人震驚不已。

由于零售服務(wù)大量、客觀、長(zhǎng)存存在的事實(shí)，實(shí)務(wù)中一般選擇《區(qū)分表》中與零售服務(wù)最接近的35類中的“替他人推銷”進(jìn)行注冊(cè)。但是，零售服務(wù)商標(biāo)一旦被他人提出撤銷三年未使用申請(qǐng)之后，權(quán)利人提供的使用在零售服務(wù)過程中的證據(jù)往往不能被認(rèn)定為在“替他人推銷”服務(wù)上的使用，進(jìn)而遭到撤銷，最近二年，基于這種原因被撤銷的商標(biāo)數(shù)量較多，零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)可能性問題亦隨著案例而已經(jīng)引起更多的關(guān)注，加之國(guó)際上對(duì)該問題的態(tài)度已經(jīng)趨于明確、區(qū)分表不斷修改，筆者認(rèn)為，對(duì)于零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)可能性問題已經(jīng)到了表態(tài)的時(shí)候。

本文從案例出發(fā)，分析現(xiàn)行司法實(shí)踐對(duì)零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)問題的態(tài)度，展示矛盾點(diǎn)，同時(shí)結(jié)合《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的發(fā)展變化以及國(guó)際上諸多國(guó)家和地區(qū)零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)有關(guān)做法，為中國(guó)零售業(yè)注冊(cè)商標(biāo)可注冊(cè)性提供依據(jù)。

一、35類商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)現(xiàn)狀

（一）零售服務(wù)業(yè)均會(huì)選擇35類的“替他人推銷”進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)

一方面，從事零售服務(wù)的企業(yè)或個(gè)人均會(huì)選擇將商標(biāo)注冊(cè)在35類推銷替他人等服務(wù)上。對(duì)這些商標(biāo)的審查并無任何不同，如無法律上的禁止注冊(cè)或在先相同近似商標(biāo)，這些商標(biāo)均會(huì)被核準(zhǔn)注冊(cè)。物美、新華書店、永輝YH、沃爾瑪、秀水、居然之家、蘇寧等、宜家家居、集美家居、集洋百貨、龍港百貨等大量商標(biāo)均注冊(cè)在“推銷替他人”等服務(wù)上，其中的許多商標(biāo)歷史悠久被認(rèn)定過馳名商標(biāo)。

另一方面，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中否認(rèn)零售服務(wù)過程中產(chǎn)生的店招牌，進(jìn)貨合同，櫥窗布置，宣傳冊(cè)，開業(yè)慶典或促銷活動(dòng)照片或相關(guān)資料等為“商標(biāo)使用證據(jù)”。一個(gè)從事零售服務(wù)的公司申請(qǐng)將其商標(biāo)注冊(cè)在35類有關(guān)服務(wù)上，拿到商標(biāo)注冊(cè)證書之后，以為高枕無憂。若干年后這個(gè)公司可能得到商標(biāo)被撤銷的結(jié)果，而這個(gè)公司無法提供使用在“推銷替他人”服務(wù)上的證據(jù)。筆者將近幾年產(chǎn)生的案例列舉如下：

北京市高級(jí)人民法院針對(duì)注冊(cè)在35類 “推銷（替他人）”等服務(wù)上的2016年京行初117號(hào)關(guān)于5544635號(hào)“萬色 WANSE”商標(biāo)撤銷復(fù)審案作出的判決認(rèn)定：商場(chǎng)、超市服務(wù)不屬于35類”推銷替他人服務(wù)，商標(biāo)權(quán)人提交的用以證明涉案商標(biāo)投入使用的證據(jù)均與商場(chǎng)服務(wù)有關(guān)，故涉案商標(biāo)在法定期間未在指定的”推銷替他人“服務(wù)上使用，進(jìn)而予以撤銷。而在該案中，張利劍為證明商標(biāo)使用，提供有與貨妝品經(jīng)銷商簽定的進(jìn)貨合同（資生堂）及貨柜照片，萬色作為商號(hào)使用的店面信息以及工商注冊(cè)資料，宣傳冊(cè)以及印制合同，宣傳資料等，周年慶活動(dòng)相關(guān)證據(jù)等。

在（2015）京知行初字第3108號(hào)判決中，原告飛毛腿電池有限公司的1312484號(hào)"Patriot愛國(guó)者及圖"商標(biāo)注冊(cè)使用在第35類推銷（替他人）服務(wù)上。法院認(rèn)定：原告在商標(biāo)評(píng)審階段提交的產(chǎn)品購銷協(xié)議、經(jīng)銷合同、網(wǎng)上銷售圖片等證據(jù)顯示的是"愛國(guó)者"移動(dòng)電源等產(chǎn)品，無法證明其在核定使用的"推銷（替他人）"服務(wù)上使用了復(fù)審商標(biāo)。原告在訴訟過程中提交的公證書、福建增值稅普通發(fā)票等證據(jù)亦僅能證明其在移動(dòng)電源等產(chǎn)品上使用了"愛國(guó)者"商標(biāo)，這些證據(jù)無法證明原告在核定使用的"推銷（替他人）"服務(wù)上使用了復(fù)審商標(biāo)。

（2016）京73行初2490號(hào)判決中，美源坊公司注冊(cè)的商標(biāo)為第6347702號(hào)"三九美源坊"商標(biāo)，核定使用在第35類替他人推銷、進(jìn)出口代理、拍賣、替他人采購(替其他企業(yè)購買商品或服務(wù))、廣告、商業(yè)管理和組織咨詢、組織商業(yè)或廣告展覽等服務(wù)上。在撤銷案件中，美源公司提供的使用證據(jù)包括加盟合同，經(jīng)銷合同，京東等網(wǎng)絡(luò)宣傳、銷售網(wǎng)頁，實(shí)體店作為招牌使用以及宣傳促銷活動(dòng)過程中使用信息等。最終法院認(rèn)定以上證據(jù)都不能證明涉案商標(biāo)在指定服務(wù)上進(jìn)行了使用。

從以上事實(shí)可見，至少在2015－2016年間，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法行政機(jī)關(guān)并不認(rèn)可零售服務(wù)屬于35類推銷替他人等服務(wù)。零售服務(wù)注冊(cè)在35類“替他人推銷”等服務(wù)上之后，其被撤銷的可能性十分高，凡是被他人提出撤三申請(qǐng)，均極有可能被撤銷。在中國(guó)，零售服務(wù)是不能作為商標(biāo)保護(hù)的，但真的如此嗎？

二、認(rèn)可替他人推銷屬于35類服務(wù)的司法實(shí)踐

在商標(biāo)侵權(quán)民事案件中，全國(guó)各地多處法院均作出過相關(guān)判，認(rèn)為商場(chǎng)或超市的使用行為構(gòu)成侵犯他人注冊(cè)在35類“推銷替他人的使用”上的商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)注冊(cè)在零售服務(wù)上的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。在商標(biāo)行政訴訟領(lǐng)域，北京高院也并非絕對(duì)否認(rèn)零售服務(wù)屬于35類“推銷替他人”，以下案例如說明：

上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第185號(hào)嘉興盼多芙商貿(mào)有限公司、上海米嵐城市奧萊企業(yè)管理有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，古喬公司擁有注冊(cè)在25類服務(wù)、18類箱包以及35類貨物展出；樣品散發(fā)；直接郵件廣告；組織商業(yè)或廣告展覽；組織商業(yè)或廣告交易會(huì)；為服裝組織商業(yè)或廣告展覽；推銷（替他人）的CUCCI商標(biāo)。盼多芙商貿(mào)有限公司在案店鋪招牌上先后使用 “OUTLETGUCCI”，在店內(nèi)裝潢中先后使用“GUCCI”和“OUTLETGUCCI”，且該裝潢位于店鋪的醒目位置、面積較大，并沒有附加其它標(biāo)識(shí)用以區(qū)分服務(wù)來源，法院最終認(rèn)定上述使用已經(jīng)超出了指示所銷售商品所必需使用的范圍，足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)為銷售服務(wù)系商標(biāo)權(quán)人（古喬公司）提供或者與商標(biāo)權(quán)人（古喬公司）存在商標(biāo)許可使用等關(guān)聯(lián)關(guān)系，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)古喬公司“GUCCI”服務(wù)商標(biāo)的侵犯。

而在廣東法院作出的以下判決中，更加直接的說明，超市的使用屬于推銷替他人：（2014）粵高法民三終字第123號(hào)張家港市好又多連鎖超市有限公司與好又多管理咨詢服務(wù)（上海）有限公司商標(biāo)權(quán)糾紛上訴中，廣東省高級(jí)人民法院基于對(duì)市場(chǎng)實(shí)際與相關(guān)公眾普遍認(rèn)知的充分調(diào)查，結(jié)合《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》前后版本的內(nèi)容變化，認(rèn)定商場(chǎng)、超市服務(wù)屬于分類表第35類替他人推銷核定服務(wù)項(xiàng)目，進(jìn)而認(rèn)定被訴侵權(quán)方簡(jiǎn)化使用、突出使用“好又多”字樣的行為侵犯了“好又多”商標(biāo)專用權(quán)，維持一審判決。

北京高院作出的(2012)高行終字355號(hào)1249845號(hào)“格調(diào)TASTE”撤銷復(fù)審行政案中，涉案商標(biāo)指定使用在“推銷替他人服務(wù)”等服務(wù)上；屈臣氏公司對(duì)該商標(biāo)提出撤三申請(qǐng)，其稱，依據(jù)其調(diào)查，沒有證據(jù)顯示王軼曾在核定服務(wù)項(xiàng)目“推銷（替他人）”使用復(fù)審商標(biāo)。一審、二審法院均認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)人提供牌匾、宣傳海報(bào)、完稅憑證等證據(jù)之后，一審、二審法院均認(rèn)為作為替他人推銷服務(wù)的提供者，在服務(wù)場(chǎng)所的牌匾及宣傳海報(bào)上使用服務(wù)商標(biāo)是常見的、符合常理的使用方式，屈臣氏公司關(guān)于王軼將復(fù)審商標(biāo)使用在店名中和店鋪招牌上容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為是商品商標(biāo)而非服務(wù)商標(biāo)的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持”。

通過以上分析可見，民事案件里各地法院對(duì)零售服務(wù)商標(biāo)給予保護(hù)是確定的。而授權(quán)確權(quán)司法行政部門對(duì)于零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)的態(tài)度存在矛盾。

三、零售服務(wù)被司法行政機(jī)關(guān)差別對(duì)待的原因是什么？

為什么零售服務(wù)不能名正言順的注冊(cè)商標(biāo)？難道零售業(yè)與其他行業(yè)有什么差別，為何在商標(biāo)注冊(cè)方面要區(qū)別對(duì)待？對(duì)該問題的回答涉及到對(duì)零售業(yè)的性質(zhì)界定、范圍劃分和它與其他商品、服務(wù)之間關(guān)系等一系列問題。從原因出發(fā)，才能更好的分析現(xiàn)狀，解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題。

零售業(yè)是什么？從營(yíng)銷學(xué)上講，零售業(yè)是任何一個(gè)處于從事由生產(chǎn)者到消費(fèi)者的產(chǎn)品營(yíng)銷活動(dòng)的個(gè)人或公司，他們從批發(fā)商、中間商或者制造商處購買商品，并直接銷售給消費(fèi)者。零售服務(wù)是現(xiàn)實(shí)存在而且非常悠久的行業(yè)，其餐飲服務(wù)、廣播服務(wù)等服務(wù)一樣，均是利用設(shè)備、工具、場(chǎng)所、技能等提供服務(wù)的業(yè)務(wù)部門，與產(chǎn)品相比，具有非實(shí)物性。從古至今，從國(guó)外到國(guó)內(nèi)，零售業(yè)廣泛存在，更不乏知名企業(yè)以及老字號(hào)，這些服務(wù)業(yè)上蘊(yùn)含著經(jīng)營(yíng)者同樣的辛勤勞動(dòng)，苦心經(jīng)營(yíng)，至今企業(yè)或品牌得以傳承。近幾年，科技對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)的改變?nèi)招略乱妫闶鄯?wù)業(yè)也在改變之中，十幾年前，線上零售興起，短短幾年，線上零售已經(jīng)成為空氣一樣的存在。而大型超市、商場(chǎng)也好，專賣店、連瑣店以及無人超市無人貨架等形式的零售，都是客觀存在的，形式上的變化還在繼續(xù)，但零售的實(shí)質(zhì)未改變。

無疑，零售業(yè)具有共性，但零售業(yè)與其他服務(wù)相區(qū)別的點(diǎn)是什么呢？可能是零售業(yè)涉及的商品或服務(wù)門類極廣，零售涉及依食住行各方面，例如食品，衣服，工具，化妝品等，零售的形式多樣，品牌專賣店，直營(yíng)店、自營(yíng)店、百貨，均為將他人生產(chǎn)的商品直接銷售給消費(fèi)者，多為賺取差價(jià)或提成。但這些個(gè)性之處并不應(yīng)該成為將零售服務(wù)排除在商標(biāo)注冊(cè)范圍之外的理由。事實(shí)上，尼斯分類對(duì)零售服務(wù)的認(rèn)識(shí)已經(jīng)發(fā)生改變。

依據(jù)尼斯分類制定的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》也從絕對(duì)不接納零售服務(wù)變?yōu)橛邢薅鹊慕蛹{零售服務(wù)：第9版之前的《分類表》35類的注解中均有“第35類服務(wù)尤其不包括‘其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)’”。同一時(shí)期，商標(biāo)局下發(fā)了《2004.08.13-國(guó)家工商管理總局商標(biāo)局關(guān)于國(guó)際分類第35類是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)問題的批復(fù)》，在該批復(fù)中，商標(biāo)局分析了當(dāng)時(shí)《區(qū)分表》對(duì)35類服務(wù)的定性，并明確說明零售服務(wù)不屬于35類推銷替他人服務(wù)。

2007年1月1日起延用第9版分類表，該版分類表對(duì)35類服務(wù)注釋部分進(jìn)行了修改，第九版在第八版規(guī)定的“本類……尤其包括：為他人將各種商品（運(yùn)輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”的內(nèi)容之后，特別增加了“這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目提供”的內(nèi)容。在“尤其不包括”項(xiàng)下，刪除了第八版中的“其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。在第10版分類更進(jìn)一步的接納了零售服務(wù)，在10版中，第3503類似群組明確包括“為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場(chǎng)”，同時(shí)將3509中設(shè)立醫(yī)藥用品批發(fā)和零售服務(wù)。

從尼斯分類的變化可以看到國(guó)際社會(huì)對(duì)商業(yè)企業(yè)態(tài)度的轉(zhuǎn)變。一方面，其將商業(yè)企業(yè)的與銷售商品有關(guān)，或?yàn)殇N售商品而提供的服務(wù)與其他可予商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)的服務(wù)同等對(duì)待；另一方面，則拓寬了對(duì)《尼斯分類》“尤其包括為他人將各種商品歸類，以便顧客看到和購買”的注釋的理解，認(rèn)為其不單純包括商業(yè)企業(yè)以外的市場(chǎng)主體所從事的此類行為，同時(shí)還包括商業(yè)企業(yè)自身為銷售商品所從事的此類行為。

同時(shí)，商標(biāo)局的批復(fù)是依據(jù)當(dāng)時(shí)的區(qū)分表作出，而今區(qū)分表已經(jīng)作出明確的修定，批復(fù)已經(jīng)與現(xiàn)行區(qū)分表矛盾，應(yīng)予明確廢除。

由此可見，零售服務(wù)與其他服務(wù)一樣客觀存在于現(xiàn)實(shí)生活中，零售業(yè)知名品牌亦大量存在。行政司法領(lǐng)域現(xiàn)行對(duì)零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)問態(tài)度不明，標(biāo)準(zhǔn)苛刻，在空間和時(shí)間上存在矛盾已，不利于商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)，亦與商標(biāo)本質(zhì)特點(diǎn)相違背。

四、多個(gè)國(guó)家和地區(qū)早已明確接納零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)

尼斯分類表并未強(qiáng)制要求各國(guó)不接受零售服務(wù)，而且尼斯分類鼓勵(lì)各國(guó)自行賦予分類表效力，并且說明尼斯協(xié)定尤其不應(yīng)在評(píng)價(jià)商標(biāo)保護(hù)范圍方面和承認(rèn)服務(wù)商標(biāo)方面約束特別聯(lián)盟各國(guó)?！笔澜缟现T多國(guó)家和地區(qū)依據(jù)尼斯協(xié)定，同時(shí)結(jié)合自身實(shí)際，不同時(shí)期的接納零售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)。

美國(guó)是在各國(guó)多持反對(duì)態(tài)度的情況下首先允許“零售服務(wù)”申請(qǐng)服務(wù)商標(biāo)的國(guó)家，從1987年WIPO(世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織)第8次會(huì)議起，美國(guó)就不斷提案建議將“零售服務(wù)”納入國(guó)際分類之中。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是較早受理“零售”服務(wù)商標(biāo)的地區(qū)，早在1998年正式公告受理零售業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)，并在5月16日的商標(biāo)公報(bào)上進(jìn)一步公告《零售服務(wù)標(biāo)章注冊(cè)審查要點(diǎn)》，成為當(dāng)時(shí)世界上少數(shù)“零售服務(wù)—可申請(qǐng)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的地區(qū)之一。筆者近期查詢部分國(guó)家的官方網(wǎng)站知悉，新西蘭、澳大利亞、新加坡、英國(guó)均已明確說明零售服務(wù)可作為商標(biāo)注冊(cè)在35類相關(guān)服務(wù)上。許多國(guó)家和地區(qū)不但在商品分類時(shí)詳細(xì)列出各類零售服務(wù)，且還在明確解釋零售服務(wù)的定義，例如，英國(guó)的If the trade mark’s to be used on a shop that sells other peoples products, you’d choose class 35。

澳大利亞、新西蘭、英國(guó)等現(xiàn)行分類表中均將零售服務(wù)收規(guī)35類，同時(shí)又在設(shè)立綜合性商品零售和特定的商品零售。

筆者列出臺(tái)灣分類表部分作法：

第一，可申請(qǐng)服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)的零售服務(wù)，僅指“為他人服務(wù)，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務(wù)”，單純販賣自制商品者不得申請(qǐng)注冊(cè)；

第二、類組的劃分：“將零售服務(wù)”分為“綜合性商品零售”及“特定商品零售”二組群，兩個(gè)組群之間原則上互不類似，但依一般社會(huì)通行慣例及市場(chǎng)交易情況，易使一般接受服務(wù)者誤認(rèn)為其來自相同或者雖不相同但有關(guān)聯(lián)之來源的，則為類似服務(wù)。具體如下：

綜合性商品零售包括：(1)百貨公司；(2)超級(jí)市場(chǎng)；(3)便利商店；(4)超級(jí)商店；(5)購物中心。

特定商品零售則分為：(1)農(nóng)、畜、水產(chǎn)品零售；(2)食品、飲料零售；(3)布疋、衣著、服飾品零售；(4)家具及裝飾品零售；(5)五金及家庭日常用品零售；(6)化學(xué)制品零售；(7)藥物、化妝品零售等多個(gè)門類。

縱然零售服務(wù)相對(duì)其他服務(wù)來說，是一個(gè)新的服務(wù)類別，范圍廣泛，形式多樣，在商標(biāo)注冊(cè)以及保護(hù)實(shí)踐中還有諸多問題需要解決和完善。但是這些不應(yīng)成為阻礙零售服務(wù)正常注冊(cè)的理由。

時(shí)至今日，零售業(yè)蓬勃發(fā)展，零售業(yè)與新技術(shù)緊密結(jié)合，創(chuàng)新不斷，行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。新的品牌不斷產(chǎn)生，未來的知名商標(biāo)正在申請(qǐng)，而現(xiàn)有知名零售品牌亦隨時(shí)面臨挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行的商標(biāo)確權(quán)授權(quán)實(shí)踐嚴(yán)重阻礙零售業(yè)的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，我國(guó)的商標(biāo)管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)順應(yīng)客觀實(shí)際以及借鑒國(guó)際上較為先進(jìn)的作法，明確肯定零售服務(wù)商標(biāo)可注冊(cè)性，以便使得商標(biāo)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中積極作用得到顯現(xiàn)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李海娟

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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