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原標題：北京高院｜請求宣告代理人惡意搶注或侵犯著作權商標無效，需提供足夠的證據(jù)證明
核心觀點：
1、關于違反《商標法》第15條（代理人惡意搶注）：普洛維達公司提交的用以證明柯榮元與普洛維達公司之間存在貿易往來等廣義代理關系的證據(jù)為其在評審階段提交的證據(jù)15《產品銷售單》和證據(jù)16《發(fā)貨運單》，其中僅有銷售單經與原件核對無誤，但是運單沒有原件，無法確定該運單的真實性，故對證據(jù)16不予采信。證據(jù)15的銷售單既無雙方簽字蓋章，又屬于普洛維達公司自制證據(jù)，在無相應的合同、發(fā)票予以佐證且柯榮元不予認可的情況下，僅憑幾份銷售單無法形成完整的證據(jù)鏈證明柯榮元與普洛維達公司之間存在貿易往來等廣義代理關系。
2、關于是否違反第31條（他人現(xiàn)有在先權）：
（1）關于韓國《著作權登記證書》：首先，該份證據(jù)無原件，經法庭多次釋明，普洛維達公司仍未提交原件供法庭核對，故對該份證據(jù)的真實性不予確認；其次，即使認可該份證據(jù)的真實性，證據(jù)19中的部分域外證據(jù)未經公證認證程序，也未經具有翻譯資質的機構翻譯并加蓋公章，不符合《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》。
（2）關于域外雜志：證據(jù)2《美甲時代》雜志、證據(jù)20韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司對有關美術作品公開商業(yè)使用資料等證據(jù)，同樣沒有原件，不符合相關證據(jù)規(guī)則，亦不予以采信。
北京市高級人民法院
行政判決書
（2017）京行終2488號
上訴人（原審被告）：國家工商行政管理總局商標評審委員會。
住所地：北京市西城區(qū)茶馬南街1號。
法定代表人：趙剛，主任。
委托代理人：樊莉，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
被上訴人（原審原告）：柯榮元。
住所地：廣東省汕頭市。
委托訴訟代理人：丁志鵬，北京金沃律師事務所律師。
原審第三人：北京普洛維達商貿有限公司。
住所地：北京市東城區(qū)新怡家園3-5-102室。
法定代表人：方松鶴。
上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）因商標權無效宣告請求行政糾紛案一案，不服北京知識產權法院（2015）京知行初字第3618號行政判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月4日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
北京知識產權法院查明：
訴爭商標系第7298423號圖形商標（見附圖），由柯榮元于2009年4月2日向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出注冊申請，于2010年8月7日核準注冊，核定使用在第3類指甲油、浴液、香皂、牙膏、化妝品、洗面奶、洗發(fā)液、洗手膏、美容面膜、眼影膏商品上，專用期限至2020年8月6日。
訴爭商標
北京普洛維達商貿有限公司（簡稱普洛維達公司）于2013年7月19日對訴爭商標提出無效宣告請求，主要理由為：普洛維達公司成立于2000年，是國內美甲行業(yè)里最早的經營者。普洛維達公司是行業(yè)著名的韓國“Nfu?oh及圖”品牌歐芭凝膠品牌的中國（含香港及臺灣）地區(qū)總經銷商。普洛維達公司為該品牌設計了中文對應的“依芙悅Nfu?oh及圖”商標。訴爭商標與普洛維達公司在先注冊的引證商標構成類似商品上的近似商標。在訴爭商標申請日前，柯榮元是引證商標產品的經銷商，與普洛維達公司有過非常密切的商業(yè)往來。訴爭商標實屬柯榮元作為代理人（經銷商）的惡意搶注商標，是對普洛維達公司在先使用并有一定影響商標的惡意抄襲復制?？聵s元申請注冊訴爭商標的行為違反了誠實信用原則，具有明顯的欺騙性。普洛維達公司的關聯(lián)企業(yè)—韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司對水仙花圖案等美術作品享有在先著作權，訴爭商標與其完全相同，明顯侵犯了普洛維達公司關聯(lián)企業(yè)的在先著作權。綜上，依據(jù)2001年商標法第十條第一款第（八）項、第十五條、第二十八條、第三十一條、第四十一條第一款、《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條的規(guī)定，普洛維達公司請求對訴爭商標予以無效宣告。
為此，普洛維達公司向商標評審委員會提交了以下主要證據(jù)：
1、韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司給普洛維達公司的授權書公證文件復印件。
2、普洛維達公司在《美甲時代》（2005年10月更名為《時尚美甲》）雜志中所作的廣告復印件。
3、普洛維達公司網頁打印件。
4、中國美容美發(fā)協(xié)會官方網站對普洛維達公司及其品牌的介紹復印件。
5、八方資源網對普洛維達公司的介紹網頁打印件。
6、在互聯(lián)網搜索引擎谷歌中國檢索“Nfu?oh及圖”、“依芙悅”的查詢結果打印件。
7、美甲論壇—美甲產品商城對“依芙悅Nfu?oh及圖”品牌產品的銷售信息網頁打印件。
8、拍拍網上“依芙悅Nfu?oh及圖”品牌產品的銷售信息網頁打印件。
9、淘寶網上“依芙悅Nfu?oh及圖”品牌產品的銷售信息網頁打印件。
10、中國美甲網上“依芙悅Nfu?oh及圖”品牌產品的介紹信息網頁打印件。
11、阿里巴巴商人博客上公布的普洛維達公司參加廣州展會的會場照片打印件。
12、美導網發(fā)布的有關普洛維達公司的新聞報道打印件。
13、普洛維達公司美甲中心會員回執(zhí)表復印件。
14、普洛維達公司設立的美甲中心學員照片復印件。
15、2003年起至2004年間，普洛維達公司向柯榮元銷售產品的銷售單復印件。
16、2004年至2005年4月普洛維達公司向柯榮元發(fā)貨的運單復印件。
17、中國美容美發(fā)協(xié)會出具的證明復印件。
18、商標局的有關異議裁定書復印件。
19、經公證認證的版權登記證書及韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司主體證明文件復印件。
20、韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司對有關美術作品的公開商業(yè)使用資料。
21、百度百科對美甲工具的介紹信息打印件。
柯榮元答辯的主要理由是：訴爭商標是柯榮元根據(jù)自身經營特點自行設計并具有特殊含義的標志，具有鮮明的獨創(chuàng)性、顯著性，根本不是抄襲或復制。柯榮元是本案圖形商標及“NFU?OH及圖”系列商標的真正擁有人。普洛維達公司提交的部分證據(jù)與本案無關，其他證據(jù)不能支持普洛維達公司的相關主張。綜上，柯榮元請求維持訴爭商標的注冊。
為此，柯榮元向商標評審委員會提交了以下主要證據(jù)（均為復印件或打印件）：
1、柯榮元本案系列商標在香港、臺灣地區(qū)及越南的注冊商標證。
2、柯榮元企業(yè)的商標部分產品廣告宣傳資料。
3、柯榮元產品銷往全國各地的產品授權書。
4、柯榮元與全國工商聯(lián)美容化妝品業(yè)商會美甲專業(yè)委員會的合作協(xié)議書。
5、柯榮元近幾年訴爭商標的部分銷售協(xié)議及采購合同。
6、國家化妝品質量監(jiān)督檢驗中心給柯榮元的檢驗報告。
7、柯榮元NFUOH及圖形商標皓為天貓專賣店介紹。
2015年4月21日，商標評審委員會作出商評字[2015]第30118號《關于第7298423號圖形商標無效宣告請求裁定書》（簡稱被訴裁定）。該裁定認定如下：根據(jù)《商標評審規(guī)則》第五十七條第三款的規(guī)定，對于已經注冊的商標，當事人在2014年5月1日以前向商標評審委員會提出爭議和撤銷復審申請，商標評審委員會于2014年5月1日以后審理的案件，相關程序問題適用修改后的《中華人民共和國商標法》（簡稱2013年商標法），實體問題適用修改前的《中華人民共和國商標法》（簡稱2001年商標法）。本案的焦點問題為：
一、訴爭商標的申請注冊是否構成2001年商標法第十五條所規(guī)定之情形。
根據(jù)查明的事實7可推定，普洛維達公司與柯榮元之間存在頻繁貿易往來?？聵s元在與普洛維達公司貿易往來的過程中，存在知悉普洛維達公司使用水仙花圖形等商標的可能。同時，根據(jù)查明的事實4、5可知，普洛維達公司作為韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司在中國的總經銷及技術培訓中心，于訴爭商標申請日前在貝殼貼、彩色水晶粉等美甲產品上宣傳使用了“NFU”、“Nfu?oh及圖”、 “依芙悅”、水仙花圖形等商標。柯榮元在知悉普洛維達公司在先使用水仙花圖形等商標的情況下，將相同的水仙花圖形標識作為訴爭商標申請注冊指定使用在化妝品等商品上，已構成2001年商標法第十五條規(guī)定之情形。
二、訴爭商標的申請注冊是否構成2001年商標法第三十一條所指“損害他人現(xiàn)有的在先權利”、“以不正手段搶先注冊他人已經使用并具有一定影響的商標”之情形。
本案中，根據(jù)普洛維達公司提交的《著作權登記證》載明：吳賢正（吳玄正）于2000年1月5日創(chuàng)作完成了美術作品水仙花圖案1、水仙花圖案2，并于2009年12月29日在韓國進行了著作權登記。根據(jù)查明的事實4可知，普洛維達公司作為韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司在中國的總經銷及代理人，在訴爭商標申請日前已在《美甲時代》雜志公開宣傳使用前述美術作品。由于吳賢正（吳玄正）系韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司的負責人，根據(jù)《伯爾尼公約》和《中華人民共和國著作權法》的規(guī)定，商標評審委員會認定吳賢正（吳玄正）對前述美術作品享有著作權。本案訴爭商標圖形與前述美術作品水仙花圖案2在整體構圖及視覺效果方面存在一定差異，未構成實質性近似，未構成對美術作品水仙花圖案2著作權的侵害。本案訴爭商標中的圖形與前述美術作品水仙花圖案1在構圖及視覺效果方面基本相同，已構成實質性近似?？聵s元提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標的圖形系其獨立創(chuàng)作完成，故柯榮元在未取得著作權人許可的情況下，申請注冊訴爭商標的行為，已構成對他人在先著作權的侵害，屬于2001年商標法第三十一條所指“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”之情形。另，普洛維達公司提交的在案證據(jù)雖然可以證明其在先宣傳使用了水仙花圖形商標，但尚不足以證明該商標經其使用已產生一定影響。因此，普洛維達公司認為訴爭商標的注冊違反了2001年商標法第三十一條關于“申請商標注冊也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”規(guī)定的主張，商標評審委員會不予支持。
三、訴爭商標與第4846854號“NFU?OH及圖”商標（簡稱引證商標）是否構成2001年商標法第二十八條所指使用在類似商品上的近似商標。
本案中，訴爭商標指定使用的“指甲油、化妝品”等商品與引證商標指定使用的“拋光用紙、研磨膏”兩項商品在商品原料、功能用途等方面區(qū)別明顯，不屬于類似商品。訴爭商標與引證商標未構成2001年商標法第二十八條所指使用在類似商品上的近似商標。
本案中，訴爭商標本身并無有害于社會主義道德風尚或具有其他不良影響的情形，故訴爭商標的注冊未構成2001年商標法第十條第一款第（八）項規(guī)定之情形。
另，普洛維達公司認為訴爭商標的申請注冊已構成2001年商標法第四十一條第一款所規(guī)定之情形的主張，缺乏事實依據(jù)不予支持。
綜上，依照2001年商標法第十五條、第三十一條、2014年商標法第四十五條第一款、第二款和第四十六條的規(guī)定，商標評審委員會裁定：訴爭商標予以無效宣告。
原審訴訟階段，普洛維達公司未到庭參加庭審，也未委托訴訟代理人到庭參與訴訟，僅指派一名無代理權限的公司員工到庭旁聽本案審理。鑒于柯榮元對普洛維達公司在評審階段提交的所有證據(jù)復印件的真實性均不認可，原審法院在開庭時告知普洛維達公司派遣的旁聽人員向普洛維達公司轉達柯榮元的質證意見并盡快提交證據(jù)原件，在庭審后，原審法院亦多次與普洛維達公司聯(lián)系，告知其提交證據(jù)原件，但普洛維達公司僅就其在評審階段提交的證據(jù)15《產品銷售單》提供了原件供原審法院核對，其余證據(jù)均未提交原件。
北京知識產權法院認為：本案程序問題的審理應適用2013年商標法，而本案實體問題的審理應適用2001年商標法。
人民法院審查證據(jù)應當從其真實性、合法性和關聯(lián)性角度入手，真實性是判斷證據(jù)真?zhèn)蔚幕A。當事人提供證據(jù)，物證應當提交原物，書證應當提交原件。本案中，普洛維達公司提交的用以證明柯榮元與普洛維達公司之間存在貿易往來等廣義代理關系的證據(jù)為其在評審階段提交的證據(jù)15《產品銷售單》和證據(jù)16《發(fā)貨運單》，其中僅有銷售單經與原件核對無誤，但是運單沒有原件，無法確定該運單的真實性，故對證據(jù)16不予采信。證據(jù)15的銷售單既無雙方簽字蓋章，又屬于普洛維達公司自制證據(jù)，在無相應的合同、發(fā)票予以佐證且柯榮元不予認可的情況下，僅憑幾份銷售單無法形成完整的證據(jù)鏈證明柯榮元與普洛維達公司之間存在貿易往來等廣義代理關系。鑒于在案證據(jù)不足以證明柯榮元與普洛維達公司之間存在合作、經銷等廣義上的代理、代表關系，故訴爭商標不構成2001年商標法第十五條規(guī)定之情形。被訴裁定相關認定有誤，予以糾正。
《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十六條規(guī)定：“當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據(jù)，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！?br/>
第十七條規(guī)定：“當事人向人民法院提供外文書證或者外國語試聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名?！?br/>
根據(jù)上述規(guī)定，當事人提交的域外證據(jù)應當辦理公證認證手續(xù)，并經具有翻譯資質的機構翻譯。本案中，針對普洛維達公司在評審階段提交的證據(jù)19《著作權登記證書》及主體證明文件，首先，該份證據(jù)無原件，經法庭多次釋明，普洛維達公司仍未提交原件供法庭核對，故對該份證據(jù)的真實性不予確認；其次，即使認可該份證據(jù)的真實性，證據(jù)19中的部分域外證據(jù)未經公證認證程序，也未經具有翻譯資質的機構翻譯并加蓋公章，不符合《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》。因此，對于證據(jù)19中的全部證據(jù)的真實性不予采信。除此之外，鑒于普洛維達公司提交的能夠證明其享有在先著作權的證據(jù)，如證據(jù)2《美甲時代》雜志、證據(jù)20韓國依芙悅創(chuàng)意美甲公司對有關美術作品公開商業(yè)使用資料等證據(jù)，同樣沒有原件，不符合相關證據(jù)規(guī)則，亦不予以采信。因此，在案證據(jù)不足以證明普洛維達公司及相關人員對其主張的美術作品享有在先著作權，故訴爭商標的注冊申請并未構成2001年商標法第三十一條所指“損害他人現(xiàn)有的在先權利”之情形，被訴裁定相關認定有誤。
綜上，被訴裁定中的相關認定主要證據(jù)不足，適用法律錯誤，依法應予撤銷，商標評審委員會應對普洛維達公司的無效宣告請求重新作出裁定。
北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）、（二）項之規(guī)定，判決：一、撤銷商標評審委員會作出的被訴裁定；二、商標評審委員會重新作出裁定。
商標評審委員會不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持被訴裁定。其上訴理由為：
一、訴爭商標的申請注冊構成2001年商標法第十五條所規(guī)定之情形。
根據(jù)商標評審委員會查明的事實，柯榮元在知悉普洛維達公司在先使用水仙花圖形等商標的情況下，將相同的水仙花圖形標識作為訴爭商標申請注冊指定使用在化妝品等商品上，已構成2001年商標法第十五條規(guī)定之情形。
二、訴爭商標的申請注冊構成2001年商標法第三十一條所指“損害他人現(xiàn)有的在先權利”之情形。
訴爭商標中的圖形與普洛維達公司美術作品水仙花圖案1在構圖及視覺效果方面基本相同，已構成實質性近似?？聵s元提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標的圖形系其獨立創(chuàng)作完成，故柯榮元在未取得著作權人許可的情況下，申請注冊訴爭商標的行為，已構成對他人在先著作權的侵害，違反2001年商標法第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定。
綜上，被訴裁定認定事實清楚，適用法律正確，請求維持被訴裁定，撤銷原審判決。
柯榮元、普洛維達公司服從原審判決。
經本院審理查明，原審法院查明的事實屬實，且有訴爭商標檔案、被訴裁定、當事人在訴訟階段提交的證據(jù)復印件以及當事人陳述等在案佐證，本院予以確認。
本院認為：《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！笔聦嵳J定應當以證據(jù)為依據(jù)，人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據(jù)，經審查屬實的證據(jù)，才能作為認定案件事實的根據(jù)。
《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條規(guī)定：“法庭應當對經過庭審質證的證據(jù)和無需質證的證據(jù)進行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯(lián)性的證據(jù)材料，準確認定案件事實?！备鶕?jù)該司法解釋第五十七條第（五）項、（六）項的規(guī)定，下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料；當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品。
就本案而言，雙方當事人在一、二審訴訟中的爭議焦點在于訴爭商標的注冊申請是否違反2001年商標法第十五條以及2001年商標法第三十一條前半段的規(guī)定。但根據(jù)查明的事實，其一，普洛維達公司提交的用以證明柯榮元與普洛維達公司之間存在代理關系的證據(jù)為其在評審階段提交的證據(jù)15《產品銷售單》和證據(jù)16《發(fā)貨運單》，其中《發(fā)貨運單》沒有原件，《產品銷售單》屬于普洛維達公司自制證據(jù)，且無雙方簽字蓋章或者相應的合同、發(fā)票予以佐證，柯榮元對此亦不予認可。其二，普洛維達公司在評審階段提交的證據(jù)19《著作權登記證書》及主體證明文件沒有原件，經原審法院多次釋明，普洛維達公司仍未提交原件，且證據(jù)19中的部分域外證據(jù)未經公證認證。其三，普洛維達公司提交其他用以證明享有在先著作權的證據(jù)也沒有原件。此外，根據(jù)普洛維達公司自身提交的《著作權登記證》，涉案美術作品的作者為吳賢正，在案證據(jù)不足以證明普洛維達公司享有該作品的著作權并有權就此提出權利主張。因此，原審法院在審查上述證據(jù)的基礎上，認定在案證據(jù)不足以證明柯榮元與普洛維達公司之間存在代理代表關系以及普洛維達公司對涉案美術作品享有在先的著作權，符合證據(jù)審查及事實認定的一般規(guī)則，本院予以確認。商標評審委員會的相關上訴理由，缺乏事實依據(jù)及證據(jù)支持，本院不予采信。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持。對商標評審委員會的上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（于本判決生效之日起七日內交納）；二審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 周 波
審 判 員 蘇志甫
審 判 員 俞惠斌
二〇一七年七月二十四日
書 記 員 金萌萌
來源：北京法院審判信息網
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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