新《反不正當競爭法》混淆行為條款理解與適用

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原標題：百科 | 新《反不正當競爭法》混淆行為條款理解與適用

2018年1月1日，新《反不正當競爭法》施行。新法修訂的一大亮點，是第六條和第十八條界定了混淆行為，規(guī)定了法律責任，內(nèi)容豐富。本文作者長期在執(zhí)法一線工作，具有豐富的實踐經(jīng)驗與深厚的理論功底。作者在本文中詳細分析了第六條修改的背景，對“有一定影響”如何理解、相關(guān)商業(yè)標識的保護與《商標法》如何銜接等問題予以闡釋，介紹了自己的觀點。

第六條修訂為純粹的混淆行為條款

（一）明確提出“混淆行為”的概念

雖然大家習慣上把舊《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的行為稱為仿冒行為或混淆行為，但舊法并未明確概括表述。新法第六條明確提出了“混淆行為”的概念，將該條修訂為純粹的禁止仿冒混淆行為條款，刪除了假冒他人的注冊商標和虛假表示的規(guī)定。

（二）刪除“假冒他人的注冊商標”條款與《商標法》銜接
　　
新《反不正當競爭法》刪除了舊法第五條第（一）項的“假冒他人的注冊商標”行為，厘清了《反不正當競爭法》作為一般法與《商標法》特別法的界限。

《商標法》對注冊商標提供基本保障，即使沒有使用也可給予保護；《反不正當競爭法》提供的保障須以使用為基礎(chǔ)。注冊商標可以在全國范圍內(nèi)獲得保護，如果想依靠《反不正當競爭法》在全國范圍內(nèi)獲得保護，必須在不同地域逐一攻城略地。

（三）刪除虛假表示條款
　　
新《反不正當競爭法》刪除舊法第五條第（四）項有關(guān)“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”的規(guī)定，對此種行為可以適用新法第八條有關(guān)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳或者《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》等規(guī)定進行查處。

擴大商業(yè)標識保護范圍

新《反不正當競爭法》將商業(yè)性標識分為商品類標識、主體類標識和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識3類（互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識與前二者間有交叉），細化了這3類標識的具體形式，并以“等”字對有關(guān)商業(yè)標識的列舉保持開放性的規(guī)定。

（一）在“商品名稱、包裝、裝潢”之后加“等”字，修訂為開放式的例示性規(guī)定

在《反不正當競爭法》最初的送審稿中，這一項下的商業(yè)標識還包括“商品形狀、商標”等，二審稿中予以刪除。三審時，有的委員提出，這一條第一項對商品標識僅列舉了名稱、包裝、裝潢，不夠全面，建議增加商品“形狀”“設(shè)計”等標識，因此最后又加上“等”字，以涵蓋實踐中的其他商業(yè)標識。例如，工商公字﹝2003﹞第85號在答復(fù)《關(guān)于擅自將他人知名餐飲服務(wù)特有的裝飾、裝修風格作相同或近似使用的行為定性處理問題的請示》中曾指出：“在餐飲服務(wù)中，對服務(wù)起到美化和識別作用的裝飾設(shè)計、裝修風格，屬于餐飲服務(wù)的裝潢?！彼痉▽嵺`中已涉及的商品形狀（如“晨光筆”案）、具有標識意義的廣告語（如“怕上火喝王老吉”案）等難以歸入“商品名稱、包裝、裝潢”，新法以“等”字擴大了商業(yè)標識的范圍。

（二）主體類標識增加“社會組織名稱”，并把執(zhí)法實踐中已納入保護范圍的簡稱、字號、筆名、藝名、譯名等明確寫入條文
　　
按照我國現(xiàn)行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，企業(yè)名稱是按地域登記的，同一轄區(qū)內(nèi)不允許存在相同的企業(yè)名稱。如果某企業(yè)僅在轄區(qū)內(nèi)經(jīng)營，相同名稱的企業(yè)在不同地域可以相安無事，但這樣的規(guī)則顯然不能解決企業(yè)不斷發(fā)展壯大走向全國市場可能帶來的混淆誤認問題。由于無法像商標那樣實現(xiàn)全國統(tǒng)一查詢、登記、注冊，企業(yè)名稱的保護必須求助《反不正當競爭法》的規(guī)定。

新《反不正當競爭法》不再強調(diào)只保護企業(yè)名稱的全稱，企業(yè)名稱的簡稱或其字號等也包含在內(nèi)。本項的“姓名”與《民法通則》及《民法總則》中的姓名權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別，更多不是從與生俱來的人身權(quán)利出發(fā)，而是基于姓名積累的聲譽以及長期或大量使用產(chǎn)生的一定影響提出的主張?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第二十條規(guī)定：“當事人主張訴爭商標損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認為該商標標志指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當認定該商標損害了該自然人的姓名權(quán)。當事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持?！边@一規(guī)定與目前《反不正當競爭法》的混淆要件十分接近。同名同姓的人原則上應(yīng)該可以相安無事，但明顯違反誠信原則的搭車行為有可能構(gòu)成不正當競爭行為。曾經(jīng)發(fā)生過的改名“王躍文”出版《國風》以攀附《國畫》作者王躍文的案例就具有很強的代表性。

（三）新增互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識，解決域名等的法律地位和保護問題

互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識表述為“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”，采取了列舉性規(guī)定，“等”字概括規(guī)定應(yīng)作出與列舉事項相一致的類似解釋。本項明確列舉了“網(wǎng)站名稱”和“網(wǎng)頁”，筆者認為，獨立網(wǎng)站，包括在各種電商平臺上開設(shè)的網(wǎng)店都可歸入本項名下，微博號、微信號名稱以及應(yīng)用程序（APP）名稱也可歸入本類規(guī)范之列。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應(yīng)當認定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當競爭：（一）原告請求保護的民事權(quán)益合法有效；（二）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認；（三）被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當理由；（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！毙路ㄎ樟松鲜鏊痉ń忉尩牟糠謨?nèi)容，并予以概括規(guī)定。

（四）在第六條第（四）項設(shè)定兜底條款

第六條第（四）項規(guī)范的只能是不屬于第（一）（二）（三）項的標識和仿冒混淆行為。2014年5月1日施行的《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！贝饲按蠹乙恢逼谂涡隆斗床徽敻偁幏ā酚忻鞔_條款銜接落實這一轉(zhuǎn)致規(guī)定，而且在送審稿、一審稿、二審稿中都有處理企業(yè)名稱與商標沖突的規(guī)定，但最后通過的文本沒有包含此方面規(guī)定。因此，筆者認為，在基層執(zhí)法實踐中，目前看來只有被迫適用兜底條款。法釋〔2017〕2號第二十二條已提到的作品名稱、角色名稱等商品化權(quán)的保護，可能也需要啟動兜底條款。

商業(yè)標識獲得保護的前提：“有一定影響”

（一）統(tǒng)一了“有一定影響”的要件

對許多已具有識別性的商業(yè)標識來講，其誕生之初可能只是作為普通符號存在的，但在后來的使用中逐漸深入人心。企業(yè)特質(zhì)的長期積淀會造就這一符號的價值，賦予其特殊內(nèi)涵，獲得第二重含義。此種情形下，原本普通的標識才可能演變成《反不正當競爭法》需要保護的商業(yè)標識。

舊《反不正當競爭法》除對“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”有知名度的要求之外，對企業(yè)名稱或者姓名并未要求知名度，新法則統(tǒng)一規(guī)定了“有一定影響”的知名度要求。新法對商業(yè)標識的保護不以是否注冊為條件，只立足于是否構(gòu)成商業(yè)標識及是否容易導(dǎo)致市場混淆，通常以被仿冒的標識在相關(guān)領(lǐng)域中有一定影響、為相關(guān)公眾所知悉、與商品或市場主體有穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系為前提。因此，新法在相關(guān)標識前增加了“有一定影響”的限定，充分回應(yīng)了業(yè)內(nèi)人士有關(guān)“競爭法應(yīng)予保護的是為相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標識，而非知名商品”的呼吁。

在具體的認定上，筆者認為“有一定影響”與此前的“知名”沒有實質(zhì)性區(qū)別?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（1995年7月6日國家工商行政管理局令第33號）第三條指出：“本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。”《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第一條規(guī)定，在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。由于“知名商品”的措辭容易被誤認為榮譽稱號，故新法統(tǒng)一以“有一定影響”表達對商業(yè)標識知名度的要求?！坝幸欢ㄓ绊憽笨梢岳斫鉃椤熬哂幸欢ǖ氖袌鲋龋瑸橄嚓P(guān)公眾所知悉”。銷售持續(xù)時間、地域、規(guī)模、數(shù)量和對象，宣傳時間和影響力等都是判斷“有一定影響”的客觀標準?！耙欢ā痹诖颂帒?yīng)理解為“相當”，即程度高但不到“很”的程度。因此對“有一定影響”宜作彈性理解，從影響的地域來講，可以小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)，也可以大到省區(qū)市。

（二）“特有”是不是商業(yè)標識混淆行為構(gòu)成要件的問題

新《反不正當競爭法》第六條第（一）項刪除了舊法“特有”的要求，那么“特有”還是商業(yè)標識混淆行為的構(gòu)成要件嗎？實務(wù)界普遍認為，舊法中規(guī)定的“商品名稱、包裝、裝潢等”標志，相當于《商標法》意義上的未注冊商標，本條規(guī)定因此通常被視為《反不正當競爭法》保護未注冊商標的依據(jù)。法釋〔2007〕2號規(guī)定：“認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法?！薄吧唐返拿Q、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持?！睙o論是注冊商標還是未注冊商標，顯著性都是其積極要件?！斗床徽敻偁幏ā芬浴疤赜小斌w現(xiàn)顯著性要件，是必要的。

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。”法釋〔2007〕2號第二條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。此條同時規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構(gòu)成不正當競爭行為?！币虼?，雖然新法刪除了“特有”二字，但執(zhí)法實踐仍需考量“特有”要求。事實上，“一定影響”和“引人誤認”這兩個要件，已經(jīng)體現(xiàn)了對顯著性的要求。對被侵權(quán)的企業(yè)而言，在尋求《反不正當競爭法》保護時，仍需對相關(guān)商業(yè)標識的顯著性進行舉證和說明。

（三）商業(yè)標識獲得保護是否以在先使用為必要前提

無論舊法還是新法，都沒有要求商業(yè)標識必須在先使用或注冊才能獲得保護。《反不正當競爭法》對商業(yè)標識的保護，是基于使用基礎(chǔ)上獲得知名度的動態(tài)保護，而知名度與使用或注冊的先后沒有必然聯(lián)系。但是，從行政解釋或司法解釋來看，使用在先應(yīng)是商業(yè)標識獲得保護的必要前提。例如，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當依照使用在先的原則予以認定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標，企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕3號）第二條規(guī)定：“原告以他人企業(yè)名稱與其在先的企業(yè)名稱相同或者近似，足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆，違反反不正當競爭法第五條第（三）項的規(guī)定為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理?！?br/>

混淆的界定

（一）擴展了混淆行為的范圍

新《反不正當競爭法》第六條將“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”規(guī)定為混淆行為的要件，替代舊法“造成和他人的知名商品相混淆”“引人誤認為是他人的商品”的表述。舊法的混淆僅限于對商品本身的混淆誤認，新法采取廣義的市場混淆概念——除商品混淆外，還包括主體關(guān)聯(lián)關(guān)系、認可關(guān)系等外延廣泛的混淆，增加了混淆的類型，擴大了范圍。

實際上，此前的司法解釋已采取擴張解釋，如《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第四條規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品’?！毙路ㄈ绱艘?guī)定，也是借鑒吸收司法實踐的結(jié)果。

如何判斷混淆，很大程度上是執(zhí)法或司法人員主觀判斷和內(nèi)心確認的結(jié)果。筆者認為，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第十二條規(guī)定的判斷方法可作為參考：“應(yīng)當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導(dǎo)致混淆：（一）商標標志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關(guān)公眾的注意程度；（五）其他相關(guān)因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素?！?br/>

（二）混淆是否以“相同或類似商品”為前提的問題

新《反不正當競爭法》第六條并未要求商品類標識、主體類標識和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識在相同或類似商品上使用，這恰恰體現(xiàn)了反不正當競爭保護的特性。反不正當競爭保護立足于競爭行為的正當性，此條款的出發(fā)點是規(guī)制市場主體在市場競爭中的混淆行為，而不像《商標法》《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》那樣基于保護專用權(quán)和確定專用權(quán)邊界，需要限定在相同或類似商品上。

《關(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔1998〕第267號）稱：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定認定為不正當競爭行為，并按《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定查處?！?br/>

統(tǒng)一并加重了混淆行為的法律責任

根據(jù)舊《反不正當競爭法》規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條的規(guī)定處罰。新《反不正當競爭法》對混淆行為統(tǒng)一適用第十八條處罰，行政法律責任總體比舊法和《產(chǎn)品質(zhì)量法》有所加重。與《商標法》不同的是，由于沒有單獨規(guī)定銷售中的使用行為，因此“沒收違法商品”不僅適用于生產(chǎn)領(lǐng)域，也應(yīng)適用于流通領(lǐng)域。筆者認為，在流通領(lǐng)域侵權(quán)商品的處理上，《反不正當競爭法》的保護力度將超過《商標法》。

來源：中國工商報網(wǎng)

作者：何茂斌  天津市市場監(jiān)管委

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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