反向工程中的知識產權奧秘

【小D導讀】 人們觀念中的山寨產品并不尊重知識產權，存在低價，質量低劣，只做到形似神不似，功能與正版差距很大的這些元素。

事實上“山寨”一詞并沒有準確的定義，并經不起推敲。因此并不能將所有的反向工程后獲得的模仿技術的行為歸于此類。

?????? 當第一次聽到類似對產品進行拆解，對其拆卸、測繪、分析等方面的技術特點進行研究，通過產品說明書中介紹的產品功能、基本原理、工藝步驟等信息，并結合有關參數指標，從而演繹并得出該產品的處理流程、組織結構、功能性能規(guī)格等設計要素，以制作出功能相近，但又不完全一樣的產品類似的這些字眼時，很多人的第一反應都是“這不就是山寨嗎？”

　　人們觀念中的山寨產品并不尊重知識產權，存在低價，質量低劣，只做到形似神不似，功能與正版差距很大的這些元素。事實上“山寨”一詞并沒有準確的定義，并經不起推敲。因此并不能將所有的反向工程后獲得的模仿技術的行為歸于此類。對外經貿大學國際經貿學院國際商務研究中心主任王健曾為“山寨”正名，他認為“山寨”產品只是一個噱頭，僅僅是一種營銷方式，仔細對比，很多被“山寨”的產品，與正版產品形似神不似，從軟件硬件來看，均未侵犯知識產權，事實上很多“山寨”都不侵權。

反向工程的合法認定

　　反向工程的利用是不是構成侵權，浙江廣誠律師事務所趙小雷律師就法理與實踐的方面對此進行了分析。他認為，在自2007年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第十二條，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為《反不正當競爭法》第十條第（一）、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

　　根據《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這里第一個構成要件就是“不為公眾所知悉”。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，所謂“不為公眾所知悉”是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。但是具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉，也就是說這些信息已經為公眾所知悉，不構成商業(yè)秘密：

（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例； （二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露； （四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開； （五）該信息從其他公開渠道可以獲得； （六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

　　上述對此做出了規(guī)定，從法條上看如果通過正規(guī)途徑運用反向工程獲悉的商業(yè)秘密不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

　　另外通過正規(guī)途徑運用反向工程獲得的商業(yè)秘密運用到相關產品中不構成侵權，但其中有兩點需要注意：第一，如果通過正規(guī)途徑獲取的是獲得國家專利的商業(yè)秘密，按照法條獲得國家專利的商業(yè)秘密也是商業(yè)秘密，所以也不構成侵犯商業(yè)秘密的行為，但按《專利法》第十一條：發(fā)明和實用新型專利權被授予后除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、進口其專利產品或使用其專利方法以及使用許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品，外觀設計專利被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造銷售、進口其外觀設計專利產品。因此，雖構不成侵犯商業(yè)秘密的行為，但如以生產經營為目的，將相關商業(yè)秘密應用到產品中去即違反《專利法》。所以結合《解釋》和《專利法》可以理解為通過正規(guī)途徑和反向工程獲得的未獲得專利的商業(yè)秘密并將以生產經營為目的應用相關商業(yè)秘密的行為是不合法的。

　　這里有一點需要強調的是《專利法》第五十條：一項取得專利權的發(fā)明或者實用新型比前已經取得專利權的發(fā)明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者使用新型的強制許可。在依照前款規(guī)定給予強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施后一發(fā)明或者實用新型的強制許可?！督忉尅返谑l可以說是對《專利法》第五十條的具體操作的規(guī)定，即是在未經專利權人的許可的情況下，第三人可以通過正規(guī)途徑的反向工程獲知專利技術的商業(yè)秘密，在此基礎上去進行技術革新，如果這種技術革新具有顯著經濟意義的重大技術進步，法律即規(guī)定其合法性。所以我們在某種程度上可以理解《解釋》第十二條與《專利法》第五十條存在著一定的穩(wěn)定的必然關系。

　　第二，如果通過正規(guī)途徑運用反向工程獲取的是獲得國家專利的外觀設計專利權的產品商業(yè)秘密，通過對以上法條的解釋，獲得的商業(yè)秘密行為不是侵犯商業(yè)秘密的行為。《專利法》中對什么樣的情況下構成侵犯外觀設計專利權的規(guī)定也不是很明確。

　　一般可以認為，私權之間所形成的“禁止條款”與反向工程豁免公共政策相違背，構成商業(yè)秘密權利濫用，因此該禁止條款效力理應不予認可。換言之，在商業(yè)秘密法保護中，商業(yè)秘密權利人無權阻止社會公眾通過反向工程這一正當手段對其商業(yè)秘密信息的獲?。ǚ苫蛘咝姓ㄒ?guī)對于某些客體如計算機軟件禁止反向工程的，依照有關法律或者行政法規(guī)的規(guī)定處理），除非技術權利人申請專利保護。當然，在適用反向工程豁免時，其中已知產品必須是以正當和誠實的方式獲得的，例如從公開市場購買、公共領域獲得，方可豁免。

? 反向工程知識產權訴訟的手段

　　反向工程推動技術的不斷進步，技術進步又會促進反向工程，而作為知識產權的所有者，既要發(fā)展技術，利用反向工程，又要對其知識產權進行保護。因此對反向工程又有諸多的限制。

　　反向工程在司法解釋中被定義為，通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行折卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。為避免該條款被濫用，司法解釋同時規(guī)定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”

　　中國開源軟件推進聯盟專家委員會陳偉博士告訴本刊記者，就集成電路芯片而言，由于布圖設計的全部圖形分別存在于集成電路表面下不同深度處，所以實際中多采用逐層剝蝕，再用顯微攝影技術將其拍攝下來，測出其尺寸即可復制出全套布圖設計。反向工程的方法在集成電路工業(yè)的發(fā)展中起著巨大的作用，世界各國廠商無不采用這種方法來了解別人產品的發(fā)展，如果嚴格禁止這種行為，便會對集成電路技術的進步造成影響，所以各國在立法時都在一定條件下將此視為一種侵權的例外。為了教學、分析和評價布圖設計中的概念、技術或者布圖設計中采用的電路、邏輯結構、元件配置而復制布圖設計以及在此基礎上將分析評價結果應用于具有原創(chuàng)性的布圖設計之中，并據此制造集成電路，均不視為侵權。但是，單純地以經營銷售為目的而復制他人受保護的布圖設計而生產集成電路，應視為侵權行為。

　　據陳偉分析，計算機軟件反向工程的合法性，一直是計算機軟件知識產權保護中爭議較大的問題。到目前為止，尚無任何國家在其軟件保護法中允許對軟件實施反向工程的行為。因為軟件作為一種技術產品要考慮到產品的兼容性，所以絕對禁止反向工程行為可能影響軟件技術的發(fā)展。

　　反向工程可能會被誤認為是對知識產權的嚴重侵害，但是在實際應用上，反而可以成為知識產權所有者保護中的一把利劍。例如在集成電路領域和軟件領域，如果懷疑某公司侵犯知識產權，可以利用反向工程技術來尋找證據。

　　在國外反向工程早已被廣泛應用于知識產權訴訟之中。由于中國的司法制度和歐美國家有差異，與其直接作為重要證據材料，甚至部分技術人員可以出庭作為證人所不同的是，這樣的調查報告在中國的效力并不能等同。國外的企業(yè)擁有許多核心專利，這些專利在市場上具有較大的市場價值，市場應用前景廣闊，具有很強的競爭優(yōu)勢，一旦這些優(yōu)勢專利遭到侵權，勢必會帶來不可估量的損失。因此，企業(yè)會不惜代價，采取各種方式和手段，尋找和發(fā)現競爭對手的侵權證據，而通過反向工程，恰恰能將對手的侵權行為暴露無遺，即便是花費巨額資金，許多企業(yè)也在所不惜。

　　據了解在國內反向工程確實在知識產權訴訟（特別是涉及軟件和集成電路的）中的證據取得和侵權認定方面也有著重要作用。但同時又由于技術手段的局限性，所取得的證據材料在一定程度上有時難以證明侵權的程度。這很大程度上決定于訴訟成本的價值衡量，在國內更多的企業(yè)考慮的是通過訴訟是否取得較高的賠償額，給予競爭對手較大的打擊，但結果往往并不如意。其實應該轉變專利運營理念，最大程度的發(fā)揮其專利價值，可以通過并購、合資等方式，將產品打入市場，獲得一定的市場占有率，以實現更多的經濟收益。尋求合作往來，實現互惠互利，才是利用反向工程所要達到的最終目的。

作者：張琦（China IP）來源：Patsnap智慧芽-知識產權 整理：iprdaily 網站：http://islanderfriend.com/