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原標題：“手機流量劫持不正當競爭研討會”在京舉行
2018年4月1日，由中國知識產權雜志主辦的“手機流量劫持不正當競爭研討會”在北京隆重舉行。本次研討會邀請的嘉賓陣容多元而強大。來自理論研究、司法審判、監(jiān)管部門的一線業(yè)務專家、企業(yè)以及律所的實操者濟濟一堂，共同就“手機流量劫持問題中的司法保護實踐、不正當競爭行為的規(guī)范以及知識產權保護和創(chuàng)新之間，如何尋求邊界平衡？”等話題闡述了各自的見解和建議。
據了解，流量是互聯網企業(yè)發(fā)展的命門，然而在競爭日趨激烈、司法保護機制尚不完備的市場環(huán)境下，手機應用市場不正當競爭形勢越發(fā)嚴峻，其中尤以流量劫持問題最為突出。
目前，受此問題困擾企業(yè)的維權方式也逐漸從行業(yè)自律、聯合抵制上升到訴諸法庭的局面。而對于超過14億的普通手機用戶來說，面對亂象往往不堪其擾卻又難以找到有效的化解方式。
2017年1月，因攔截騰訊旗下第三方應用平臺“應用寶”并引流至vivo應用商店，涉嫌不正當競爭，vivo方被南京市中級人民法院作出了訴前禁令裁定；同年6月，因干擾、阻礙用戶正常下載騰訊手機管家，并導流到OPPO應用商店，OPPO方同樣被武漢市中級人民法院作出了訴前禁令裁定。
據艾媒咨詢數據顯示，截止2017年第四季度，我國第三方移動應用商店活躍用戶達4.64億人，影響力越來越大。為了切實保護用戶的權益和安全，營造良好市場競爭環(huán)境，2017年11月，中國互聯網協會正式對外發(fā)布了《移動智能終端應用軟件分發(fā)服務自律公約》。騰訊、華為、阿里、小米、百度、vivo、聯想、360、天翼空間、魅族、安智、搜狗、應用匯、金立、酷派、oppo等國內首批16家成員單位在北京共同簽署了《公約》。不過相關的“劫持”現象依然沒有“剎車”。
基于此，本次研討會邀請到中國政法大學法律碩士學院費安玲教授、中國法學會消法研究會何山副會長、中山大學法學院李揚教授、江蘇高級人民法院副巡視員宋健法官、廣東高級人民法院民三庭副庭長張學軍法官、北京市高級人民法院民三庭陶鈞法官、國家工商總局張丹、清華大學法學院郝元等專家出席了本次研討會并分別發(fā)表了自己的觀點。360、阿里、百度等企業(yè)法務部門也受邀參與了實務討論。
互聯網不正當競爭行為的司法認定
北京市高級人民法院民三庭法官陶鈞認為，反不正當競爭法特別強調對競爭秩序的維護與對社會福利整體的考量，其立法宗旨體現了市場管理法與公私兼顧的特質，既要注重對經營者利益的保護，也不能忽視對消費者利益和社會公共利益的保護，建立多元化利益主體保護的思維范式。
互聯網專條中對惡意不兼容的判斷，可以從以下三方面進行判斷：首先從行為對象范圍看是不是針對特定的經營者，還是針對不特定經營者提供的產品和服務；第二從行為后果上是否導致消費者選擇受限，甚至違背意愿不得不選擇其產品；第三從行為的競爭效果上是對社會福祉是正向還是反向。進而進行綜合認定。
國家工商總局張丹認為，網絡不正當競爭行政執(zhí)法中應當把握一些基本原則，充分尊重既往司法判例形成的認定原則和規(guī)則，對互聯網不正當競爭行為的認定，應淡化“競爭關系”思想，采取包容審慎的行政執(zhí)法和監(jiān)管原則，行業(yè)自律規(guī)范與法律規(guī)范相結合，樹立社會共治理念，行政部門之間優(yōu)勢互補，協同監(jiān)管。
中山大學法學院教授李揚表示，某一個競爭行為到底是正當還是不正當，要做嚴格的利益考量，應該對原被告方的利益、消費者的利益、競爭秩序、科技發(fā)展以及社會公共利益做嚴格考量和比較之后，看是否做到了效益最優(yōu)。
江蘇高級人民法院副巡視員宋健法官認為，對于互聯網領域的新類型問題，司法應當更加重視行業(yè)的普遍認知，裁判結果不能與行業(yè)的普遍認知相去甚遠。如果行業(yè)普遍認為某行為有問題，但法院卻認為沒問題，可能對行業(yè)的發(fā)展會產生影響，反之亦然。中國互聯網協會《移動智能終端應用軟件分發(fā)服務自律公約》對于解決新型互聯網爭議有重要價值，為司法實踐提供了重要參考。
不正當競爭損害賠償責任面臨舉證難
與會企業(yè)談到，手機廠商借助硬件與系統(tǒng)優(yōu)勢陸續(xù)針對第三方應用軟件進行攔截干擾的行為，侵犯了消費者的知情權和選擇權，傷害了軟件方傾注大量心血維護的“用戶體驗”。
“免費+廣告”是互聯網通用的商業(yè)模式，某些手機廠商以軟件中含有廣告插件或其他夸大提示為由，反復誘導用戶跳轉到所謂的“官方”商店、重復耗費流量下載同樣的應用，這不僅損害消費者利益，同時也對“被劫持”的企業(yè)方造成了巨大的損失。某企業(yè)透露，過去一年，因這類劫持產生的損失大概是每天2000萬元。
一份第三方行業(yè)數據顯示，過去兩三年，中國第三方移動應用商店用戶規(guī)模呈現幾何量級的增長，但用戶的活躍度卻呈下降趨勢，尤其是去年第三季度以來，下降趨勢更為明顯?，F場討論認為，這一定程度上反映了這種“劫持”行為正在變得更加頻繁。隨著應用市場總量的擴張，硬件廠商的移動應用商店也看到了其中巨大的利潤，通過“誘導”、基于企業(yè)自設標準的所謂“安全提示”等手段進行了流量劫持。
實踐中這種劫持的現象并不是穩(wěn)定的，它會有地域的選擇性、有時間的間歇性，甚至在用戶沒有感知的情況下被替換掉，這對企業(yè)的監(jiān)控能力提出了很大挑戰(zhàn)，取證成本非常高。
企業(yè)方法務代表普遍反映，此類訴訟取證過程漫長、時間周期長，到真正的判決生效可能一兩年就過去了，但是產品的壽命其實很短，劫持如果做得特別快的話，能夠在很短時間內改變競爭產品和競爭格局，對企業(yè)損害很大。
費安玲表示，此類訴訟實際上舉證難確實是一個非常大的問題，她建議企業(yè)追到一定程度，掌握大致的流量走向就可以馬上公證，后面緊接著論證這種行為是否不法。一旦企業(yè)抓住一點證據，基本上能夠站得住腳就要到法院去，讓法院出裁判。
另外也有法官呼吁，讓經濟學家、財會人員、審計專家進入法庭，輔助此類案件的審判，更加準確的判斷商家的損失，采取相應的裁量力度，提升司法效力。
手機流量劫持問題中的司法保護實踐
中國法學會消法研究會副會長何山指出，流量劫持是指通過技術手段劫持本應屬于競爭對手的用戶流量，誘導用戶使用被告的產品或服務，并對消費者產生實質影響，屬于對被告自身權益正向的增加。它是通過技術手段跟其他經營者產品和服務進行的定向加害和妨礙的破壞行為。
中國政法大學法律碩士學院院長費安玲認為，企業(yè)自設標準不能作為提出警告的依據，而應當是國標或者是行業(yè)標準，因為企業(yè)自設標準并不真正具有公知性，消費者不知道從哪兒得到這些標準信息。如果企業(yè)僅以自設標準來向消費者發(fā)出警告，從這個警告然后消費者就要離開這個頁面去轉到別的地方下載這個軟件，這種警告可能就構成了欺詐性甚至是恐嚇性，對于消費者的利益是一種侵害。
費安玲還表示，是否屬于不正當競爭，還要看這種警告是不是虛假的。如果是，就屬于詆毀行為、引誘行為，這種行為就構成不正當競爭；如果這個警告確實不是虛假的，就是合適的，因為消費者也需要保護。
廣東高級人民法院民三庭副庭長張學軍以3Q大戰(zhàn)為例指出，搶渠道是一種正常的競爭行為，但是否構成不正當競爭要看是否存在商業(yè)詆毀、有沒有誤導，是不是通過商業(yè)詆毀去達到妨礙和破壞的目的。
北京市煒衡律師事務所王桂香律師結合實踐經驗表示，流量劫持行為是否具有不正當性的考量因素有如下幾個方面，是否符合行業(yè)慣例、是否濫用優(yōu)勢地位、是否存在針對性的歧視性待遇、跨界經營時經營自主權的邊界、是否尊重用戶的知情權和自主選擇權、用戶的使用習慣和心理預期。企業(yè)在向消費者進行風險告知的時候，應當考慮其自身的社會責任，作出恰當的風險提示，不建議做夸大或誘導性的陳述。即使是真實的情況下，面向用戶的提示語本身也會存在一個度的問題，應當進一步規(guī)范。
而對于普通手機用戶來說，安全的APP商店或者手機軟件哪里找？安全的標準該相信誰？事實上，工信部指導成立的“數據中心聯盟”已在2017年3月28日發(fā)布了國內首批6家“可信應用商店”名單出爐；2018年1月18日，一批“可信應用分發(fā)模塊”名單發(fā)布。據悉，相關評判標準系基于應用商店基本信息披露、告知完備性和真實性、服務管理規(guī)范性3個緯度，覆蓋36個評估指標項，經過嚴格的材料審查、技術測試和專家評審選定。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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