家電行業(yè)「市場增量與存量」分析下的「專利保護策略」

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作者：劉仁鎖

原標(biāo)題：存量下的市場競爭

專利作為制衡競爭對手的一種重要手段，對于企業(yè)的意義就像國防建設(shè)之于國家，“和平”時期的戰(zhàn)略儲備為“戰(zhàn)時”的應(yīng)急提供了必不可少的救濟，前期的投入是為了贏得后期的市場競爭優(yōu)勢。如何進行布局？選擇進攻還是防守，其中蘊藏著很高的智慧、謀略。

市場背景

白色家電作為制造業(yè)的一個重要組成部分與，每個人的日常生活密切相關(guān)，伴隨著格力與奧克斯專利訴訟判決結(jié)果的公布，事件再次引起了人們的關(guān)注。電視、冰箱、空調(diào)、洗衣機等家電產(chǎn)品作為現(xiàn)代家庭的基本配置，有著巨大的市場體量，同時也與房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形成一種唇亡齒寒的關(guān)系。

單從家庭消費市場來看，空調(diào)與其他家庭產(chǎn)品不同的是，在每戶家庭中其配備數(shù)量一般會超過其他單個家電產(chǎn)品（如冰箱、洗衣機等），因而對于空調(diào)市場來說，有著比冰箱、洗衣機更為龐大的市場體量，甚至前者是后者的幾倍之多。同時空調(diào)產(chǎn)品還有著更為廣泛的其他應(yīng)用，如學(xué)校、醫(yī)院、商場等公共場合用到的中央空調(diào)，工業(yè)廠房用的工業(yè)空調(diào)，這些細分市場目前國內(nèi)品牌所占份額有限，多數(shù)為國外品牌（如日本大金、日立）所占據(jù)，主要是因為在這一領(lǐng)域國內(nèi)品牌技術(shù)與國外（特別是日本）還有些差距，盡管在家用空調(diào)領(lǐng)域基本上能滿足居民的日常需求，但是在中央空調(diào)、工業(yè)空調(diào)領(lǐng)域如何進一步提高制冷效率、降低能耗還有很大的改善空間。

增量VS存量

再大的市場也會逐步的趨于飽和，特別是近些年來產(chǎn)品質(zhì)量的提高，很多商家甚至承諾十年、終身的質(zhì)保期，更是降低了消費者的更換意愿，延長了產(chǎn)品更換周期（手機的更換迭代周期要遠短于家電產(chǎn)品，主要得益于軟件的升級，家電產(chǎn)品則似乎不存在軟件升級這一回事），當(dāng)市場增量慢慢消失，存量下的競爭必定是另一場腥風(fēng)血雨。前幾十年的高速增長掩蓋了行業(yè)內(nèi)的一些內(nèi)部矛盾，當(dāng)?shù)案獠辉僭龃?，同時又面臨著新入局的瓜分、蠶食，潛藏的矛盾終將逐步的顯露、爆發(fā)。

專利作為制衡競爭對手的一種重要手段，對于企業(yè)的意義就像國防建設(shè)之于國家，“和平”時期的戰(zhàn)略儲備為“戰(zhàn)時”的應(yīng)急提供了必不可少的救濟，前期的投入是為了贏得后期的市場競爭優(yōu)勢。如果將市場看成一盤棋盤，兩家的市場份額就是楚河、漢界的劃分，專利作為技術(shù)的代名詞不僅是分布在棋盤上的棋子，扮演者不同的攻守角色，而且還是潛藏在棋盤下的地雷，如何進行布局？選擇進攻還是防守，其中蘊藏著很高的智慧、謀略。

現(xiàn)代企業(yè)想要避免踩入雷區(qū)很難，亦即做到不侵權(quán)也比較難，即使事前進行FTO分析也難以覆蓋所有專利技術(shù)，這主要源于技術(shù)的復(fù)雜性以及技術(shù)之間的相互關(guān)聯(lián)。因而，專利侵權(quán)從某種程度上來說是一種普遍的現(xiàn)象，將其看成一種市場商業(yè)行為不應(yīng)接受過多的指責(zé)甚至謾罵。蘋果公司在很多訴訟中也被指控惡意侵權(quán)并敗訴，進而賠償巨額罰款，我們能說蘋果公司不尊重知識產(chǎn)權(quán)？相反我們覺得蘋果公司在知識產(chǎn)權(quán)方面做得很出色并被樹為業(yè)界標(biāo)桿，只能說其商業(yè)策略發(fā)揮的淋漓盡致。

市場增量消失，存量競爭加劇，兩方面因素迫使企業(yè)尋找新的利潤增長點，企業(yè)一方面尋找跨界增長，另一方面在原有市場內(nèi)尋求更大的市場份額，因而我們看到小米要做空調(diào)，格力要做手機，格力與美的、奧克斯之間的專利訴訟。

如前所述，企業(yè)要尋求跨界增長一方面會面臨著行業(yè)內(nèi)現(xiàn)有企業(yè)所形成的專利壁壘，另一方面由于自身技術(shù)積累不足，另起爐灶會耗費大量的人力、物力，延長產(chǎn)品上市周期，因而多數(shù)企業(yè)的做法是通過并購或者合作或者代工的方式入局。譬如小米在構(gòu)建智能家居進程中就與眾多企業(yè)形成合作關(guān)系，在空調(diào)領(lǐng)域通過與美的進行合作推出新產(chǎn)品“i青春”，“米家智能臺燈“”通過與飛利浦照明合作完成，而在進入洗碗機行業(yè)時，就因?qū)＠m紛發(fā)生了前段時間的展會風(fēng)波，即使作為小米主營業(yè)務(wù)的智能手機，由于入局晚，近年來也存在著大量的專利收購行為。

實用新型VS發(fā)明

格力與奧克斯此次糾紛涉案專利為實用新型，也引起了大家對實用新型的重視和探討。有人說實用新型權(quán)利不穩(wěn)定，也有人說實用新型相比發(fā)明權(quán)利更為穩(wěn)定，兩種說法都沒有錯，看站在哪個角度去看待這個問題。由于目前我國實用新型實行的是初審制，發(fā)明專利需要經(jīng)過實質(zhì)審查，從這點看實用新型的權(quán)利穩(wěn)定性確實難比發(fā)明專利，同時從我國每年的實用新型、發(fā)明專利申請量和國知局配備的相應(yīng)審查人員比例也可以看出，相比于發(fā)明，實用新型可謂“泥沙俱下”，專利權(quán)評價報告也只是事后從某種程度上彌補了部分實用新型未經(jīng)實質(zhì)審查的不足。但是對于同一個技術(shù)方案，由于實用新型創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明，權(quán)利穩(wěn)定性自然高于發(fā)明，這表現(xiàn)在獲權(quán)、確權(quán)過程中實用新型授權(quán)易、無效難，而同樣的發(fā)明則面臨著授權(quán)難、無效易問題。

究竟是選擇實用新型還是發(fā)明進行保護？

實務(wù)操作中，很多人的建議是根據(jù)技術(shù)方案的創(chuàng)造性高低和產(chǎn)品生命周期等因素綜合考量，也有人建議盡可能申請發(fā)明專利進行保護并通過撰寫、答辯上的技巧進行獲權(quán)和確權(quán)，還有一部分在實務(wù)操作中通過對同一個技術(shù)方案同時申報實用新型和發(fā)明（即一發(fā)一實或一案二請）進行保護，同時為了避免重復(fù)授權(quán)以符合《專利法》第九條第一款的規(guī)定，當(dāng)發(fā)明授權(quán)時通過放棄先前獲得的實用新型專利權(quán)取得發(fā)明專利權(quán)進而獲取更長的保護期。

按照目前的審查周期，實用新型授權(quán)一般在一年之內(nèi)，而發(fā)明授權(quán)大概在二至三年時間，也就是說在發(fā)明能夠授權(quán)的情況下，實用新型專利權(quán)可能維持二至三年時間。在采用一發(fā)一實申報策略時，其中也面臨著實用新型和發(fā)明的取舍，即發(fā)明專利權(quán)的取得是以在先取得的實用新型專利權(quán)的放棄為前提，只不過多數(shù)申請人會選擇發(fā)明專利權(quán)而放棄實用新型專利權(quán)。

一發(fā)一實申報另外一個好處是可以避免在發(fā)明沒有授權(quán)前景時又未取得實用新型專利權(quán)，為獲取專利權(quán)留有了退路，特別是對于創(chuàng)造性介于實用新型標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)明標(biāo)準(zhǔn)之間的技術(shù)方案，即使有著多年經(jīng)驗以及豐富撰寫、答復(fù)技巧的代理人，由于審查檢索的不確定性，也難以百分之百確保一個技術(shù)方案在合理的保護范圍下獲取授權(quán)。

《專利法》第九條第一款禁止重復(fù)授權(quán)的例外情況歷來頗受爭議，根據(jù)尹新天在《中國專利法詳解》中對此法條的出臺背景的介紹，源于當(dāng)時發(fā)明專利審查周期過長，通過實用新型進行彌補，后來雖然發(fā)明專利審查周期大大縮短（特別是優(yōu)先審查政策的出臺以及各地知識產(chǎn)權(quán)保護中心的建立），但是由于對申請人提供了更多的選擇余地（如上所述），適合我國的具體國情，一直被保留下來。但是不排除在以后會不會一直存在下去。如果將該條款從《專利法》中刪去，會對申請人、代理人提出更高的要求，對于拿到的一個技術(shù)方案在進行檢索之后就要作出初步的預(yù)判，選擇實用新型還是發(fā)明進行保護。

目前《專利法》第九條第一款禁止重復(fù)授權(quán)的例外情況為獲權(quán)階段提供了選擇的余地，可以利用該條款進行靈活選擇，在1992年修改《專利法》以及《專利法實施細則》之前允許同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時存在實用新型專利權(quán)和發(fā)明專利權(quán)，但是在后續(xù)的修法中由于“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)”原則的引入，不再允許同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時存在實用新型專利權(quán)和發(fā)明專利權(quán)，最終對于同一個技術(shù)方案還是面臨著實用新型、發(fā)明二者擇其一而不能同時進行保護，這限縮了專利權(quán)人在無效確權(quán)階段的權(quán)利主張。

譬如對于創(chuàng)造性高度介于實用新型和發(fā)明之間的技術(shù)方案，如果最初選擇實用新型進行保護，在無效階段因此被維持權(quán)利有效進而主張權(quán)利成功，如果最初選擇發(fā)明進行保護，在無效階段因此被維持權(quán)利無效進而導(dǎo)致主張權(quán)利失敗，因而在選擇實用新型還是發(fā)明進行保護時申請人就需要承擔(dān)各自的風(fēng)險。

國外申請人在申請類型上實用新型所占比例相對較低，多數(shù)以發(fā)明進入我國，同時我國作為后發(fā)國家，很多領(lǐng)域技術(shù)落后國外是個不爭的事實，實用新型制度設(shè)計符合具體國情，為現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保護提供了一個很好的緩沖。國內(nèi)申請人應(yīng)該根據(jù)實際情況充分利用這一制度進行知識產(chǎn)權(quán)布局而不是盲目追求發(fā)明占比，同時政府在政策引導(dǎo)上也不能片面追求發(fā)明數(shù)量。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉仁鎖

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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