網(wǎng)絡(luò)社交媒體上的信息發(fā)布是否屬于「為公眾所知」？

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作者：申發(fā)振中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

原標(biāo)題：也談網(wǎng)絡(luò)社交媒體上的信息發(fā)布是否屬于“為公眾所知”

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，微信朋友圈、QQ空間等社交網(wǎng)絡(luò)中公開的內(nèi)容在專利無(wú)效程序中作為證據(jù)使用的情況逐漸增多。然而，微信朋友圈的公開是否構(gòu)成專利法意義上的公開？業(yè)界對(duì)此觀點(diǎn)不一。

最近看到幾篇關(guān)于微信朋友圈是否屬于專利法意義上的公開的熱文，頗具思考價(jià)值。在延伸閱讀之后，也談?wù)剬?duì)微博、微信、QQ空間等網(wǎng)絡(luò)社交媒體上的信息發(fā)布是否構(gòu)成公開的個(gè)人理解。

一、從相關(guān)法律看如何理解“為公眾所知”

上述新型網(wǎng)絡(luò)媒體作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，雖然與傳統(tǒng)的出版物在形式上有所不同，但也只是載體和平臺(tái)的變化，所適用的法律法規(guī)的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)并無(wú)二致。即，判斷上述媒體上發(fā)布的信息是否構(gòu)成公開，仍需放在專利法、專利審查指南等的基本框架下考量。

“為公眾所知”由新穎性判斷中的現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)而引出。根據(jù)專利法第二十二條第五款和第二十三條第四款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)）是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)（設(shè)計(jì)）。

如審查指南所述，現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)）包括在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國(guó)內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)（設(shè)計(jì)）?，F(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)）應(yīng)當(dāng)是在申請(qǐng)日以前公眾能夠得知的技術(shù)（設(shè)計(jì)）內(nèi)容。換句話說(shuō)，現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)）應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)（設(shè)計(jì)）知識(shí)的內(nèi)容。

如何理解“為公眾所知”，需要把握兩點(diǎn)：

1.何為“公眾”

所謂“公眾”，這是一個(gè)看似簡(jiǎn)單實(shí)則復(fù)雜的問(wèn)題。我個(gè)人理解這里的“公眾”就是其一般涵義，即普通大眾，與私人、某些特定人相對(duì)。

2.何為“能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”

關(guān)于這點(diǎn)，我同意新專利法詳解（尹新天，2010年）中的解釋：所謂“能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，不是指有關(guān)技術(shù)（設(shè)計(jì)）內(nèi)容已經(jīng)為公眾中所有的人實(shí)際得知，而是指有關(guān)技術(shù)（設(shè)計(jì)）內(nèi)容已經(jīng)處于向公眾公開的狀態(tài)，使想要了解其技術(shù)（設(shè)計(jì)）內(nèi)容的人都有可能通過(guò)正當(dāng)?shù)耐緩搅私猓粌H僅是為某些特定人所能了解。這種向公眾公開的狀態(tài)只要客觀存在，有關(guān)技術(shù)（設(shè)計(jì)）就被認(rèn)為已經(jīng)公開，至于有沒(méi)有人了解或者有多少人實(shí)際上已經(jīng)了解該技術(shù)（設(shè)計(jì)）是無(wú)關(guān)緊要的。若要認(rèn)定構(gòu)成能夠?yàn)楣娝默F(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)），上述狀態(tài)必須已經(jīng)實(shí)際存在，而不能僅僅是一種“可能”；而這種狀態(tài)的性質(zhì)是使有關(guān)技術(shù)（設(shè)計(jì)）內(nèi)容“能夠”為一般公眾所了解。

可見(jiàn)，“為公眾所知”是一個(gè)客觀事實(shí)，不是一種可能性，也與發(fā)布者的主觀心態(tài)無(wú)關(guān)。

二、結(jié)合案例看幾種常見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)社交媒體上的信息發(fā)布是否屬于“為公眾所知”

這里，在上述框架下，來(lái)討論相關(guān)媒體的情形。

1.微博或博客

在申請(qǐng)日前微博或博客發(fā)布的信息，可以構(gòu)成“為公眾所知”。

微博或博客是面向公眾公開的，這是共識(shí)。明星大V的微博，常常能夠廣為人知，更是加強(qiáng)了這種認(rèn)知。

并且，信息一旦在微博上發(fā)布，就成為 “能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，想要了解其內(nèi)容的人都可以通過(guò)所關(guān)注的微博、搜索等正當(dāng)?shù)耐緩搅私狻?br/>

2.QQ空間

在申請(qǐng)日前QQ空間發(fā)布的信息，是否可以構(gòu)成“為公眾所知”，取決于QQ空間是否對(duì)公眾公開。

QQ空間被認(rèn)為具有如下可變屬性：一方面，其是對(duì)應(yīng)于個(gè)體賬戶的，具有一定的私密性；另一方面，其可以設(shè)定為“所有人可見(jiàn)”，從而變?yōu)閷?duì)公眾開放。在后一種情況下，信息一旦發(fā)布，就會(huì)成為 “能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，想要了解其內(nèi)容的人都可以通過(guò)QQ賬戶、搜索等正當(dāng)?shù)耐緩搅私狻?br/>

在實(shí)踐中，QQ空間不同的開放狀態(tài)，對(duì)于是否構(gòu)成“為公眾所知”會(huì)有不同的判斷。

例如，在廣東省高級(jí)人民法院作為案例（(2017)粵民例字第2號(hào)）發(fā)布的葉細(xì)乖訴深圳市卡樂(lè)斯家具有限公司等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案（（2015）粵高法民三終字第594號(hào)判決）中，法院認(rèn)為：用戶必須在注冊(cè)有QQ帳戶的前提下才能訪問(wèn)他人的QQ空間，或者已知他人QQ號(hào)的前提下才能在搜索引擎網(wǎng)站進(jìn)行搜索，而且這兩種訪問(wèn)他人QQ空間的方式還需要被訪問(wèn)的QQ空間設(shè)定對(duì)外開放權(quán)限。現(xiàn)有證據(jù)沒(méi)有顯示所涉及的QQ空間在涉案專利申請(qǐng)日以前的開放權(quán)限，因此無(wú)法確認(rèn)該QQ空間所顯示照片當(dāng)時(shí)為公眾所知或處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)。記載于個(gè)人名下的QQ空間，對(duì)特定用戶公開的信息，不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯構(gòu)成中的“為公眾所知”?？梢?jiàn)，本案中，由于沒(méi)有證據(jù)支持QQ空間為“所有人可見(jiàn)”，法院沒(méi)有認(rèn)定其屬于“為公眾所知”。

而在（2017）京行終3957-3974號(hào)等八件專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案中，法院認(rèn)為：在QQ空間是一種社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，作為公司銷售人員的QQ空間中所附公司產(chǎn)品圖片通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種對(duì)外推銷行為，公證書記載的該公司產(chǎn)品均處于“所有人可見(jiàn)”可證明對(duì)所有人公開是一種常態(tài)。本案中，由于通過(guò)公認(rèn)為對(duì)所有人開放的微博鏈接到QQ空間，且QQ空間處于“所有人可見(jiàn)”的狀態(tài)，因而認(rèn)定構(gòu)成“為公眾所知”。

3.微信

微信情況稍顯復(fù)雜，分兩種情況來(lái)討論。

1）微信公眾號(hào)

在申請(qǐng)日前微信公眾號(hào)發(fā)布的信息，可以構(gòu)成“為公眾所知”。

微信公眾號(hào)從其屬性上看是面向公眾公開的。并且，信息一旦在公眾號(hào)上發(fā)布，就成為 “能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，想要了解其內(nèi)容的人都可以通過(guò)所關(guān)注的微信公眾號(hào)、搜索等正當(dāng)?shù)耐緩搅私狻?br/>

2）個(gè)人微信朋友圈

這里，注意要討論的行為僅限于個(gè)人在微信朋友圈發(fā)布信息的這一事實(shí)，而不關(guān)注該信息可能被轉(zhuǎn)發(fā)或傳播到其他類型的媒體，因?yàn)楹竺婵赡馨l(fā)生的這種行為僅僅是一種可能性、而非作為客觀事實(shí)存在的實(shí)際狀態(tài)，且即使確實(shí)發(fā)生也是與前面的發(fā)布信息完全不同的行為，并不影響對(duì)之前個(gè)人在微信朋友圈發(fā)布信息的行為性質(zhì)的判斷。

個(gè)人在申請(qǐng)日前微信朋友圈發(fā)布的信息，不能構(gòu)成“為公眾所知”。

個(gè)人的微信朋友圈面向的是“特定的一些人”，即微信好友，而非“公眾”。并且，個(gè)人在微信朋友圈發(fā)布的信息，也不會(huì)成為 “能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，想要了解其內(nèi)容的不特定的公眾（例如微信好友之外的人）存在不能通過(guò)微信賬戶、搜索等正當(dāng)?shù)耐緩搅私獾那樾巍?br/>

在實(shí)踐中，在訴訟和無(wú)效程序中出現(xiàn)的案例，大多持此觀點(diǎn)。例如可以具體參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終801號(hào)民事判決書和專利復(fù)審委決定號(hào)為35400號(hào)的外觀設(shè)計(jì)專利無(wú)效宣告請(qǐng)求決定書。兩案的承辦法官和審查員也都曾撰文評(píng)述，發(fā)表了微信朋友圈信息不能構(gòu)成“為公眾所知”的類似觀點(diǎn)。

另一方面，我們?cè)谖⑿排笥讶梢钥吹皆絹?lái)越多的群發(fā)推送廣告信息。這類信息的公開性又如何認(rèn)定呢？個(gè)人觀點(diǎn)，這類信息的發(fā)送主體實(shí)際上不是個(gè)人，而是騰訊，如果認(rèn)定為其為群發(fā)，則其面向的是不特定的 “公眾”。并且，這類信息一經(jīng)發(fā)布，就可以成為 “能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，想要了解其內(nèi)容的人可以通過(guò)微信賬戶這一正當(dāng)?shù)耐緩搅私?。因此，可以?gòu)成“為公眾所知”。

三、進(jìn)一步的思考

1.如何看待“需要擁有社交媒體賬戶”才能實(shí)際獲得社交媒體上發(fā)布的信息對(duì)“為公眾所知”的影響

在閱讀的文獻(xiàn)中，有將由于“需要擁有社交媒體賬戶”才能實(shí)際獲得社交媒體上發(fā)布的信息，作為在社交媒體上發(fā)布并不構(gòu)成“為公眾所知”的理由之一的觀點(diǎn)。個(gè)人并不同意這種觀點(diǎn)?！皳碛猩缃幻襟w賬戶”與成為圖書館用戶、成為展覽會(huì)參會(huì)人等訪問(wèn)相應(yīng)的傳統(tǒng)信息載體的途徑一樣，都是了解相應(yīng)信息的正當(dāng)途徑，而非構(gòu)成是否屬于“公眾”的條件。實(shí)際上，即使是大家公認(rèn)的獲取公開信息的途徑，例如專利局網(wǎng)站、各類檢索數(shù)據(jù)庫(kù)等，也需要登錄網(wǎng)站或成為用戶。并且，微博、QQ、微信等此類社交媒體對(duì)于公眾都是同等開放的，并非僅對(duì)特定的人開放。因此，“需要擁有社交媒體賬戶”并不影響是否“為公眾所知”的認(rèn)定。

2.如何看待“發(fā)布者主觀心態(tài)和行為”標(biāo)準(zhǔn)

廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終801號(hào)一案的承辦法官?gòu)垖W(xué)軍法官在其微信公眾號(hào)“學(xué)軍每日一案”的評(píng)述中，提到了有意見(jiàn)認(rèn)為：既然現(xiàn)在有客戶通過(guò)微信朋友圈公開銷售產(chǎn)品，發(fā)展“微商業(yè)”，即證明微信朋友圈已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟(jì)下成為新型的“為公眾所知”的一種形式。此時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)將不特定對(duì)象“能否獲得信息”標(biāo)準(zhǔn)，改變?yōu)椤鞍l(fā)布者主觀心態(tài)和行為”標(biāo)準(zhǔn)？

我個(gè)人不同意這種意見(jiàn)。首先，如上所述，根據(jù)目前的法律法規(guī)和司法實(shí)踐， “為公眾所知”應(yīng)該是一個(gè)客觀事實(shí)，與發(fā)布者的主觀心態(tài)無(wú)關(guān)。在法律法規(guī)沒(méi)有修改的情況下，如果改為“發(fā)布者主觀心態(tài)和行為”標(biāo)準(zhǔn)，于法無(wú)據(jù)。并且，會(huì)使得現(xiàn)有技術(shù)的外延擴(kuò)大，新穎性標(biāo)準(zhǔn)變得嚴(yán)格，對(duì)申請(qǐng)人（專利權(quán)人）產(chǎn)生不利影響，破壞專利權(quán)的保護(hù)和公眾利益的平衡。

另一方面，如果確實(shí)有為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境而修改現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定的必要，還需要對(duì)“公眾”的解釋做出改變。以微信朋友圈為例，微信好友顯然不能等同于普通大眾?？梢哉J(rèn)為在微信朋友圈發(fā)布商業(yè)性信息已經(jīng)使得發(fā)布者的身份從“微信好友”切換為“微商”，其主觀上想要向“公眾”發(fā)布信息。同時(shí)，這里的“公眾”也是一類特定的群體，即處于這個(gè)“微商”平臺(tái)上的所有人，而不是普通大眾。