從「叫個鴨子」商標，看「不良影響」判定中的尷尬

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟大學

原標題：從“叫個鴨子”商標看“不良影響”判定中的尷尬

前段時間，一個名為“叫個鴨子”的商標在業(yè)內(nèi)火了，原因在于，在相關(guān)的商標行政訴訟中，該商標被最終認定為沒有“不良影響”。事實上，近年來，對于一個熱詞構(gòu)成的商標，無論是否被認定為有“不良影響”，都會在業(yè)內(nèi)吸引無數(shù)眼球和話題，例如“MLGB”、“臭榴芒”、“叫了個雞”、“味所欲為”等等。對于“叫個鴨子”商標案，筆者產(chǎn)生了兩點感想。

第一，對商標詞匯“不良影響”的判斷不應(yīng)過于敏感

例如，在果酒等商品上使用“老鄉(xiāng)長”作為商標，會產(chǎn)生“不良影響”嗎？一種觀點認為，這種使用可能會導(dǎo)致?lián)p害政府形象。

筆者認為，這屬于典型的“聯(lián)想過深”。對于一般公眾而言，“老鄉(xiāng)長”顯然是一種帶有感情色彩的稱謂，所代表的應(yīng)當是一種憨厚慈祥的長者形象，而且考慮到所使用的商品為果酒而非白酒，所謂的“可能會損害政府形象”缺乏足夠的依據(jù)，因此不應(yīng)判定其具有“不良影響”。

又如，“白富美”和“高富帥”作為商標有“不良影響”嗎？一種觀點認為，這二者均為網(wǎng)絡(luò)流行語，帶有諷刺、嘲弄的色彩，用在背包、果汁等商品上可能會有“不良影響”。

筆者認為，這種判斷沒有考慮到時代背景。事實上，“白富美”和“高富帥”不僅僅是具有代表性的網(wǎng)絡(luò)流行語，而且發(fā)展至今，不但不是貶義詞，甚至反而成為一些人內(nèi)心羨慕的對象，因此難以看出有什么“不良影響”。

第二，判斷“不良影響”的尷尬和困局

事實上，對于“叫個鴨子”商標是否構(gòu)成“不良影響”，筆者不想做過多評論，因為無論哪種觀點，都無法做到令所有人信服。

例如，在該案中，一審法院認為，訴爭商標由文字“叫個鴨子”及鴨子卡通圖形共同組成。“鴨子”的通常含義意指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。一般情況下，主流文化和價值觀不能接受第二種含義用作商標使用。訴爭商標指定使用在“酒吧服務(wù)、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務(wù)上，尤其是訴爭商標文字又由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語，會進一步強化相關(guān)公眾對第二種含義的認知和聯(lián)想，易造成不良影響。

對此觀點，二審法院進行了反駁：“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認為“叫個鴨子”格調(diào)不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，故訴爭商標使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。

盡管如此，還是有人對二審法院提出了反駁：既然“叫了個雞”一般認為作為商標有不良影響，那憑什么認為“叫個鴨子”就沒有？憑什么“鴨”就可以搞特殊？

究其本質(zhì)，無論是商標執(zhí)法還是商標司法，都沿用“主觀標準”，換言之，無論判斷商標是否有“顯著性”，是否會和他人商標產(chǎn)生“混淆可能”，是否有“不良影響”，盡管是以相關(guān)公眾為判斷主體，但是做出最終結(jié)論的卻是承辦具體案件的執(zhí)法者或者裁判者。這就意味著需要執(zhí)法者或者裁判者需要假想自己是相關(guān)公眾的代表或者代言人，而自己應(yīng)當根據(jù)公眾的意見來做出評判。

但是，公眾意見的歸納談何容易！一種明顯的解決辦法就是，既然“公眾意見”不統(tǒng)一，那就按“多數(shù)人”的意見來。這種“多數(shù)人的正義”雖然可以解決問題，但是如何獲得“多數(shù)人”的意見，卻是一道不可逾越的難題。很多人會拿“消費者調(diào)查統(tǒng)計”來說事兒，但是那同樣存在一個不能從根本上解決的問題：對于這種有限調(diào)查的數(shù)據(jù)，如何證明調(diào)查對象的代表性、中立性？如何證明調(diào)查效果的有效性、普適性？正因為這一原因，我國實踐中有限的市場調(diào)查統(tǒng)計在很多情況下僅具有有限的參考意義。

如果接受了這一點，我們是否就能明白，對于商標案件的決定或者裁判，有些情況下很難存在一個令所有公眾認同的結(jié)果？（本文僅代表作者個人觀點）

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作者：袁博同濟大學

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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