孤兒作品的「合理勤勉查找」原則

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作者：陳明濤 蘭臺所知產(chǎn)團隊律師 北京外國語大學副教授

原標題：孤兒作品的“合理勤勉查找”原則探討

孤兒作品是指作品在權利保護期內(nèi)，但是使用人希望利用作品卻無法找到權利主體的作品。例如，作品的原版沒有標記版權人，或沒有提供足夠能追溯到版權人的信息；作品原始版權人的聯(lián)系地址等因素發(fā)生變動，且版權人信息無法從其他公共渠道獲得；版權所有人發(fā)生一次或者多次轉變，此過程中丟失了新的版權所有人的姓名或聯(lián)系方式；版權所有人去世，對作品版權沒有做出處理；版權所有人是企業(yè)，若該企業(yè)倒閉，對于作為企業(yè)資產(chǎn)之一的版權沒有作出處理等。[1]

在此情況下，使用人依然面臨著被追究侵權的風險，特別是這種使用不屬于著作權法所規(guī)定的合法使用，如合理使用、或者法定許可使用情形，一旦權利人出現(xiàn)，就可能將使用者帶入到侵權訴訟當中。[2] “合理勤勉查找”（reasonable diligent search）就成為確定使用人免于受到侵權風險的重要原則。以下，筆者認為對“合理勤勉查找”進行分析。

“合理勤勉查找”原則的各國法規(guī)定

當前，“合理勤勉查找”原則已為各國法所普遍規(guī)定。日本著作權法第61條第1款規(guī)定：“已發(fā)表的著作物或一定期間內(nèi)提示、提供給公眾的事實已明確的著作物，因著作權所有者不明及其他理由，雖付出相當努力但仍未能與著作權所有者取得聯(lián)系時，經(jīng)文化廳長官裁決，并為著作權所有者寄存文化廳長官規(guī)定的相當于通常使用費數(shù)額的補償金后，方可通過與該裁決有關的方法使用該著作物。”[3]

韓國著作權法第47條第1款規(guī)定，盡管經(jīng)過了相當?shù)呐?，仍然不能明確公開發(fā)表過作品中的權利擁有者身份和地址，從而不可能獲得作者的授權許可，任何人經(jīng)過總統(tǒng)令授權過的文化觀光部長的批準，并交納基于82條第1款規(guī)定的一定數(shù)量補償金之后，都可以使用這一作品。[4]

加拿大版權法第77條關于孤兒作品的規(guī)定，其中第1款對于權利人無法查找到情況的，規(guī)定使用人可以向版權委員會提交申請，獲得如下作品的授權:(a)公開出版作品；（b)已經(jīng)被固定的表演者的表演作品；（c)已出版的錄音制作，或者（d）已固定的公開廣播信號 基于上述版權作品，委員會同意申請的條件是申請人已經(jīng)做出了合理地努力去查找權利人，但是權利人仍然沒有找到?；诖?，委員會可以依據(jù)法案中提及第3、15、18或者21節(jié)來發(fā)布一個授權許可。[5]

英國版權法是從使用人不構成侵權的角度進行規(guī)定，其第57條規(guī)定(1) 在以下情況發(fā)生時所作出的作為，或依據(jù)在以下情況發(fā)生時所作的安排而作出的作為，并不屬侵犯文學作品、戲劇作品、音樂作品或藝術作品的版權—— (a) 不可能藉合理查找而確定有關作者的身分；及(b) 假設有以下情況屬合理—— (i) 版權期限已屆滿；或(ii) 該作為或安排于某公歷年作出，而作者已于該年開始之時之前的50年期間開始之時或之前死亡的。(2) 第(1)(b)(ii)款并不就以下作品而適用——(a) 有政府版權存在的作品；或(b) 版權原先是憑借第168條歸屬某國際組織的作品，且在該條之下的規(guī)例就該作品指明超逾50年的版權期限。 (3) 就合作作品而言—— (a) 在第(1)款中提述不可能確定作者的身份，須解釋為提述不可能確定所有作者的身份；及(b) 在第(1)(b)(ii)款中提述作者已死亡，須解釋為提述所有作者已死亡。[6]

美國國會曾分別就《2006年孤兒作品法案》與《2008年孤兒作品法案》進行審議，雖然兩個法案均沒有通過，但是就孤兒作品確定的合理勤勉的查找原則仍然具有借鑒意義。如《2008年孤兒作品法案》規(guī)定，(A)一般規(guī)定——受(B)小項的調(diào)整，在根據(jù)本編提起的有關對作品版權的侵權的民事訴訟中，如果侵權者符合下列條件，則應根據(jù)(c)項對侵權的救濟進行限制，而不管第502條至第505條如何規(guī)定——(i)通過優(yōu)勢證據(jù)證明，在侵權發(fā)生之前，侵權人、代表侵權者行為的人或者任何與侵權人一起對侵權承擔連帶責任的人——(I)已經(jīng)對被侵權作品的所有人進行了誠意的、合格的搜尋并保留了該搜尋的記錄；并且(n)沒有找到被侵權作品的所有人。[7]

由此可見，日本、韓國、加拿大的著作權法是從使用人獲得授權使用的角度進行規(guī)定；而美國和英國的版權制度設計是從侵權抗辯的視角進行闡釋。不管怎樣，上述的立法都對合理勤勉查找原則進行了規(guī)定。然而，就我國現(xiàn)行法而言，對于孤兒作品的主體身份確認問題沒有做任何規(guī)定，這不能不說是一大空白，特別面對經(jīng)濟貿(mào)易一體化，互聯(lián)網(wǎng)技術興起、文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，“孤兒作品”問題正日益成為一個全球化的問題，現(xiàn)行法理應借鑒各國對于“合理勤勉查找”的制度設計，平衡作品使用人與權利所有者的利益。

“合理勤勉查找”的要件構成

目前，各國立法大多沒有對“合理勤勉查找”的內(nèi)涵進行具體規(guī)定，基本遵循著個案認定的原則。比如，美國版權辦公室在《孤兒作品的報告》中談到合理勤勉查找時，認為考慮各種特殊使用情況的存在，對合理勤勉查找采用一種非常通用的標準，并使之適用于用戶、權利人和最終由法院基于個案基礎（裁判），是不得已而為之。 [8] 其原因于，就當前階段而言，不可能產(chǎn)生一種標準可以適用所有的情形，進一步講，被用來調(diào)查作品的資源、技巧和技術，在各個環(huán)節(jié)和時間階段是不同的，很難明確一個用戶必須遵循的步驟。[9]

盡管如此，《孤兒作品的報告》還是提出了判斷構成“合理勤勉查找”的相關因素：（1）作品復制品本身也所包含的身份認別信息量，比如作者名稱、版權公告或者標題；（2）是否作品已經(jīng)向公眾傳播；（3）作品的年代或者其創(chuàng)作并向公眾傳播的日期；（4）作品的相關信息能否通過公開性記錄發(fā)現(xiàn)，像版權辦公室的記錄或者其他資源；（5）作者是否還活著、或者作品的法人擁有者是否還存在，并且作品移轉的相關紀錄還保留并能提供給使用者；（6）使用的性質(zhì)和范圍，比如作品是商業(yè)性使用還是非商業(yè)性使用，作品是否被顯著地在使用活動中利用。

未通過的美國《2006年孤兒作品法案》與《2008年孤兒作品法案》曾就“合理勤勉查找”的構成進行了規(guī)定：搜尋的要求——(A)被侵權版權的所有人——為第(1)項規(guī)定之目的，被侵權版權中的“所有人”，乃是適用于版權侵權之第106條所規(guī)定之專屬性權利法律上的或有受益權的所有人，或者任何有權授予或者許可這種專屬性權利的當事人。(B)合理而勤勉的搜尋的條件——(i)為了第(l)項規(guī)定之目的，要去找到被侵權版權之作品的所有人的搜尋——(I)只有當它包括這樣一些步驟時才是“合理而勤勉的”；在為了獲得使用作品的授權而尋找版權所有人的情形下，這些步驟是適當而合理；并且(II)僅僅根據(jù)在作品的范本或者唱片上缺乏與版權有關的確認信息，它就不是“合理而勤勉的”；(ii)在第(i)子項第(I)句中所提及的步驟，一般而言至少包括版權局長根據(jù)第（C)小項而對信息所進行的審查；(iii)合理而勤勉的搜尋包括對合理且不難獲取之專家援助和技術的利用，在合理的情形下，專家援助與技術可能涉及一些收取管理或者訂閱費用的資源；(C)指引搜尋的信息—版權局長應該接受、更新來自權威來源的信息，比最優(yōu)方法的說明以及其他相關文件；并且使用包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的途徑提供給公眾。設計這些信息旨在為幫助使用者執(zhí)行與記載本款規(guī)定下之合理而勤勉的搜尋。這些信息可以包括—(i)與確認和尋找版權所有人相關的版權局記錄；(ii)其他使用者能夠合理獲取的版權所有權信息來源；(iii)確認與作品聯(lián)系在一起的版權所有權信息的方法；(iv)能夠合理獲得的技術手段以及能夠合理獲得之專家援助的來源；(v)證明合理而勤勉的搜尋的最優(yōu)方法。應當說，美國的孤兒作品法案已經(jīng)對“合理勤勉查找”原則進行了非常詳細的規(guī)定，具體到查找的步驟、信息的來源、合理的排除標準等等。

有學者就認為，美國孤兒作品法案對于勤力搜索的定義，仍然留給實踐解決，這對于并不以案例法為基礎的中國不是十分適用，如何才算合格的勤力搜索，可以結合歐盟的數(shù)據(jù)庫和協(xié)會尋找思路。通過數(shù)據(jù)庫或協(xié)會搜索，仍無所獲，可視為勤力搜索。 [10]

筆者認為：一是當前我國的立法技術而言，對“合理勤勉查找”原則不可能做過于細節(jié)化的規(guī)定，只能留待司法實踐去解決。二是當前中國的著作權集體管理組織還很不發(fā)達，這些組織得到權利人授權的數(shù)量還是相當有限，因此過分依賴數(shù)據(jù)庫或協(xié)會搜索，其可行性并不強。三是采用版權登記建立數(shù)據(jù)庫的方式并不能成為唯一的途徑，一旦僅采用此種方式，不但將導致使用者免除了勤力尋找的義務，而且會增加很高的成本。四是從大陸法系的觀點來看，就是要求使用人應盡到“善意的注意義務”，這一標準經(jīng)常在侵權判斷中適用，這對于一貫受大陸法思想浸染和法律訓練的我國法官而言，不會需要過分高超復雜的司法技巧。

注釋：

[1]金潞、劉青：《推進孤兒作品公共獲取的解決之道》，載《圖書館學理論研究》，2010年5期第9期。

[2]See,U.S.COPYRIGHTOFFICE,REPORTONORPHANWORKS1(2006).

[3]《日本著作權法》第61條第1款。

[4]《韓國著作權法》第47條第1款。

[5]《加拿大版權法》第77條第1款。

[6]《英國版權法》第57條。

[7]參見韓瑩瑩譯、支振鋒校：《2006年孤兒作品法案》議案與《2008年孤兒作品法案》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。

[8]U.S.CopyrightOffice,ReportonOrphanWorks16(2006),availableathttp://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf，最后訪問時間2011年1月15日。

[9]Id.

[10]黃旭春：《淺析美國2008年孤兒作品議案》，載《電子知識產(chǎn)權》2009年第7期。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳明濤 蘭臺所知產(chǎn)團隊律師 北京外國語大學副教授

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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