評議「金庸訴江南」一案中不正當(dāng)競爭部分

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作者：Hexly

原標(biāo)題：小議金庸訴江南一案中不正當(dāng)競爭部分

金庸訴江南一案判決認(rèn)為江南不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭。從判決書的討論內(nèi)容看，對是否不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，幾無質(zhì)疑，討論的熱點(diǎn)，集中于不正當(dāng)競爭。筆者對其中判決書有關(guān)不正當(dāng)競爭的內(nèi)容，發(fā)表幾點(diǎn)看法。

江南使用金庸小說中共計(jì)65名角色的人物名稱（其中郭靖、黃蓉基于《射雕英雄傳》、《神雕俠侶》不同小說的人物，而重復(fù)計(jì)算），創(chuàng)作了一部青春校園小說《此間的少年》，“講述了在汴京大學(xué)，喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事”【1】。及后《此間的少年》付印出版，被金庸起訴至廣州市天河區(qū)人民法院。

金庸訴江南著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案，起訴后、開庭日前后，成為了新聞焦點(diǎn)，及后判決作出、網(wǎng)上可翻閱判決書之全文時(shí)，更成熱議。

判決認(rèn)為江南不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

一審法院認(rèn)為：“《此間的少年》是楊治重新創(chuàng)作的文字作品，并非根據(jù)原告作品改編的作品，無需署上原告的名字，相關(guān)讀者因故事情節(jié)、時(shí)空背景的設(shè)定不同，不會(huì)對原告作品中人物形象產(chǎn)生意識(shí)上的混亂，《此間的少年》并未侵害原告所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)?！保喜粯?gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

同時(shí)認(rèn)為：“楊治未經(jīng)原告許可在其作品《此間的少年》中使用原告作品人物名稱、人物關(guān)系等作品元素并予以出版發(fā)行，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。

從判決書的討論內(nèi)容看，對是否不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，幾無質(zhì)疑，討論的熱點(diǎn)，集中于不正當(dāng)競爭。筆者對其中判決書有關(guān)不正當(dāng)競爭的內(nèi)容，發(fā)表幾點(diǎn)看法。

一、著作權(quán)法評價(jià)完后，還能不能用反不正當(dāng)競爭法評價(jià)

一種意見認(rèn)為，著作權(quán)法是為了鼓勵(lì)創(chuàng)作（參見著作權(quán)法第一條）而誕生的法律，并賦予著作權(quán)人有限的壟斷，而反不正當(dāng)競爭法是為了鼓勵(lì)競爭（參見反不正當(dāng)競爭法第一條）而誕生的法律，當(dāng)以賦予有限壟斷為任務(wù)的法律認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)給予壟斷的行為，而鼓勵(lì)競爭的法律卻認(rèn)為是不當(dāng)?shù)?，那么就難以符合邏輯推理。

但筆者認(rèn)為，這二者考察的內(nèi)容并不一致。舉個(gè)例子，某制造商乙是商品A的生產(chǎn)商，筆者寫了個(gè)文章，編造了一個(gè)故事，稱制造商乙參觀了筆者的工廠，然后感嘆，商品A跟筆者所生產(chǎn)的商品B相比，連提鞋都不配。對于筆者編造的這個(gè)故事，由于著作權(quán)法上只會(huì)考慮這個(gè)故事的表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性在哪里、有沒有抄襲別人等等情況，根本不會(huì)考慮，這個(gè)故事要表達(dá)的思想內(nèi)容，會(huì)對制造商乙造成什么樣的損害，因此筆者不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。內(nèi)容是什么，是制造商乙主張筆者的行為屬于不正當(dāng)競爭時(shí)，基于反不正當(dāng)競爭法才會(huì)被考慮到的問題。所以原則上，著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法不會(huì)因?yàn)楦髯缘谝粭l的規(guī)定而產(chǎn)生沖突。

也許某些情況下，還是會(huì)產(chǎn)生沖突。沖突源自于合理使用的適用。著作權(quán)法第二十二條規(guī)定了合理使用的情形，其中包括了引用。而考慮引用是否屬于合理使用時(shí)，就會(huì)對合法權(quán)益做考慮。例如北京高級人民法院《著作權(quán)案件審理指南》7.11規(guī)定【2】，引用行為是否“損害其權(quán)利人的合法權(quán)益”已經(jīng)被考慮了。除非，將“權(quán)利人的合法利益”限制解釋為不包括權(quán)利人市場上的利益。但如此一來，就無法理解“權(quán)利人的合法利益”到底包括了哪一些利益了。如果針對引用行為本身，又再被反不正當(dāng)競爭法所考慮的話，這里就重復(fù)考慮了權(quán)利人的合法權(quán)益。

本案中，江南寫的故事表達(dá)如何，與金庸寫的作品是否在表達(dá)上實(shí)質(zhì)性相似，是著作權(quán)法考慮的問題，但是表達(dá)的方式、思想，有沒有損害金庸的權(quán)益，則是反不正當(dāng)競爭法的任務(wù)，二者也許有交叉的地方，但并不重合，加上由于法院著作權(quán)侵權(quán)比對的結(jié)論是不實(shí)質(zhì)相似，所以并未考慮人物名稱的引用行為，所以筆者認(rèn)為，不存在邏輯上的問題。

雖說如此，但筆者不太認(rèn)同一審法院的說理，“作品元素在不受著作權(quán)法保護(hù)的情況下”，整體就可以再被反不正當(dāng)競爭法評價(jià)的說理。如前所述，可以再被反不正當(dāng)競爭法評價(jià)，是因?yàn)?，作為作品的元素，雖然已經(jīng)被著作權(quán)法考慮過一次，并作出了相應(yīng)的判斷，但是作品的表達(dá)方式、含義、思想尚沒有被著作權(quán)法考慮過，這些表達(dá)方式、含義、思想方面的考量，應(yīng)當(dāng)屬于反不正當(dāng)競爭法，而非著作權(quán)法。筆者認(rèn)為，結(jié)論是正確的，但是理由方面的說理過于省略，一審法院過于惜墨如金了。

二、反不正當(dāng)競爭法第二條的適用

判決書中多次引用了公報(bào)案例，最高人民法院（2009）民申字第1065號。最高人民法院在（2009）民申字第1065號中記載《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用條件，一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。以下分別對“實(shí)質(zhì)損害”和“不正當(dāng)性”兩個(gè)構(gòu)成要件，談?wù)劰P者的看法。

1、金庸的合法權(quán)益是否因該競爭行為受到了實(shí)際損害

上述（2009）民申字第1065號判決中，最高人民法院并沒有闡述，“經(jīng)營者的合法權(quán)益”指的是哪方面的利益，筆者試圖使用百度或谷歌等檢索是否有學(xué)者詳細(xì)地論述過這一點(diǎn)，但暫時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)。不過，最高人民法院在上述（2009）民申字第1065號中，曾經(jīng)論述過反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益。

最高人民法院在該案中，分析配額是否屬于反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益時(shí)，認(rèn)為“對于長期穩(wěn)定獲得該配額的企業(yè)如本案中的山東食品公司而言，獲得對日出口海帶配額是一種在一般情況下可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益。”由此可見，經(jīng)營者的合法權(quán)益，理所當(dāng)然地，應(yīng)當(dāng)是“合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)”。

金庸訴江南一案中，法院認(rèn)為人物名稱與作品之間形成了緊密聯(lián)系，而江南使用這些人物名稱，“奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益”，問題是，這個(gè)“商業(yè)利益”，根據(jù)最高人民法院的公報(bào)案例，應(yīng)當(dāng)是“合理預(yù)期的獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)”，然而，盡管一審法院下結(jié)論稱：“屬于以不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑≡婵梢院侠眍A(yù)期獲得的商業(yè)利益”，但筆者沒有看到一審法院對這種“合理預(yù)期”的分析。

不過，筆者從周星馳的《功夫》電影看，周星馳因?yàn)樵撾娪爸?，元華所飾演的“楊過”和元秋所飾演的“小龍女”兩角色——時(shí)空上、角色特性上完全不同的人物，向金庸交納了6萬元的相關(guān)費(fèi)用【3】。由此可見，不但是金庸，還有周星馳，均將這些元素，視為了金庸合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)。因此，當(dāng)江南使用了這些角色的名稱時(shí)，確實(shí)損害了金庸合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)。因此，雖然一審法院沒有分析商業(yè)機(jī)會(huì)是否“合理預(yù)期獲得”范圍內(nèi)，也從來沒有證據(jù)顯示，金庸自己或者授予他人去創(chuàng)作類似《此間的少年》的文學(xué)作品，但，筆者認(rèn)為，適用第二條的基礎(chǔ)還是成立的。

2、江南使用這些名稱是否具有不正當(dāng)性或可責(zé)性

仍然參考最高人民法院（2009）民申字第1065號這一公報(bào)案例，該案中最高人民法院認(rèn)為“對于同一交易機(jī)會(huì)而言，競爭對手間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟(jì)，還必須證明競爭對手的行為具有不正當(dāng)性。只有競爭對手在爭奪商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)不遵循誠實(shí)信用的原則，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，才為反不正當(dāng)競爭法所禁止?！?br/>

舉個(gè)例子，蘋果公司生產(chǎn)iphone手機(jī)，同時(shí)還賣原裝的手機(jī)保護(hù)套等配件。這些配件顯然是蘋果公司“合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)”。筆者覺得蘋果公司生產(chǎn)的手機(jī)保護(hù)套缺乏美感，自己按照iphone手機(jī)的尺寸，設(shè)計(jì)了iphone手機(jī)的保護(hù)套，并銷售之。筆者顯然跟蘋果公司自己的配件業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭，并使其“合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)”減少，而且，筆者的上述行為，明顯攀附于蘋果公司那世界范圍內(nèi)知名商品的占有率。但，筆者的設(shè)計(jì)手機(jī)保護(hù)套并銷售之的行為，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因?yàn)椴淮嬖凇安徽?dāng)性”。然而，金庸訴江南一案，一審法院正正僅指出了江南使用人物名稱，正正而沒有指出或論述不正當(dāng)性何在。

筆者認(rèn)為，在金庸缺乏證據(jù)證明，江南使用人物名稱之不正當(dāng)性的情況下，應(yīng)當(dāng)考察江南使用這些人物名稱，創(chuàng)作《此間的少年》的需要。因?yàn)槲ㄒ慌c不正當(dāng)性相關(guān)的證據(jù)，就是《此間的少年》這部作品本身了。假設(shè)《此間的少年》相關(guān)人物名稱，全部替換成一般的人物名稱，查看其文學(xué)藝術(shù)效果，如果發(fā)現(xiàn)其藝術(shù)效果產(chǎn)生影響，那么，人物名稱的使用理應(yīng)是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)閺目陀^上就可以看出《此間的少年》使用這些人物名稱的使用目的。

如果替換這些人物后，《此間的少年》文學(xué)上的藝術(shù)效果差異不大，那么，人物名稱的使用有可能是不正當(dāng)?shù)?。筆者說有可能的原因是因?yàn)?，可能是作者?chuàng)作失敗的結(jié)果，還要從上下文中查看作者使用這些名稱的創(chuàng)作意圖是什么，即使僅僅認(rèn)為這些人物出現(xiàn)在現(xiàn)代的校園里，會(huì)有相當(dāng)趣味性，筆者也認(rèn)為屬于一種反不正當(dāng)競爭法意義上的正當(dāng)性。

筆者認(rèn)為，不正當(dāng)性的爭議才是關(guān)鍵所在，屬于應(yīng)當(dāng)詳加論述的部分。

三、判令被告承擔(dān)的責(zé)任是否適當(dāng)

假設(shè)江南使用人物名稱的行為是不正當(dāng)?shù)模瑯?gòu)成不正當(dāng)競爭，那么，江南自然需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，一審判決了停止出版、銷毀庫存，賠禮道歉，消除影響，賠償損失和合理開支。筆者認(rèn)為停止出版、銷毀庫存、賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式值得商榷。民主主體承擔(dān)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是基于相應(yīng)的民事義務(wù)的。【4】

1、關(guān)于停止出版、銷毀庫存的判項(xiàng)

一審判決書中認(rèn)為：“……雖然楊治創(chuàng)作《此間的少年》時(shí)僅發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)供網(wǎng)友免費(fèi)閱讀，但在吸引更多網(wǎng)友的關(guān)注后即出版發(fā)行以獲得版稅等收益，其行為已具有明顯的營利性質(zhì)……”筆者從上述文字的表達(dá)出發(fā)，認(rèn)為一審法院是認(rèn)為《此間的少年》發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)供網(wǎng)友免費(fèi)閱讀的時(shí)候，江南并不會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭，只有出版發(fā)行并試圖獲得版稅等收益時(shí)，才有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

那么，如果出版、發(fā)行并不獲得收益時(shí)，由于《此間的少年》并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，那理應(yīng)并不會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。那么，江南對金庸造成的損害，原因也僅限于收益、營利行為，而不是出版或者發(fā)行行為。出版、發(fā)行行為，與原告的受損也是不存在因果關(guān)系的。又或者說，出版或者發(fā)行并不是侵權(quán)行為或者不正當(dāng)競爭行為，從出版或者發(fā)行中獲得收益才是不正當(dāng)競爭行為。

即，并非出版、發(fā)行使金庸“合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)”受損，而是“以獲得版稅等收益”令金庸的“合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)”受損。既然出版、發(fā)行行為不是侵權(quán)行為或者不正當(dāng)競爭行為，就不應(yīng)因此承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。換句話來說，筆者認(rèn)為，不能要求、判決江南承擔(dān)停止出版、發(fā)行的民事責(zé)任，除非將免費(fèi)提供《此間的少年》也評價(jià)為侵權(quán)行為，否則，江南要承擔(dān)的民事責(zé)任就與其民事義務(wù)不相適應(yīng)。

停止出版、銷毀庫存，超過了彌補(bǔ)金庸損失的限度，筆者認(rèn)為與其不正當(dāng)競爭行為是不相適應(yīng)的，因?yàn)樽兂闪私霞纫獙Σ徽?dāng)競爭行為承擔(dān)民事責(zé)任，又要對被一審判決書所肯定的合法行為承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然，如果不正當(dāng)競爭成立，一方面，繼續(xù)出版、發(fā)行《此間的少年》，又以原價(jià)發(fā)售并取得收益，同樣使金庸的商業(yè)機(jī)會(huì)受損，另一方面，一方面，金庸無法禁止江南免費(fèi)提供《此間的少年》。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制課以相關(guān)費(fèi)用，一方面使江南可以繼續(xù)出版、發(fā)行，直至庫存銷售完畢，一方面使金庸的商業(yè)機(jī)會(huì)得以產(chǎn)生對應(yīng)的收益，才符合免費(fèi)提供合法，營利不合法的一審判決說理，使江南承擔(dān)的民事責(zé)任與民事義務(wù)相適應(yīng)。當(dāng)然，筆者重申一句，此時(shí)仍應(yīng)該禁止使用這些人物名稱的《此間的少年》的再版，以維護(hù)金庸的權(quán)益。

2、賠禮道歉、消除影響

判決書主文中闡述了該項(xiàng)判決的目的，在于“消除不正當(dāng)競爭行為所造成的不良影響”。但筆者沒有從判決書中找到“不良影響”指哪些方面的影響。

筆者參考在先指導(dǎo)案例和最高人民法院的案例，嘗試?yán)斫狻安涣加绊憽钡膬?nèi)容。

（2010）魯民三終字第5-2號一指導(dǎo)案例中，法院闡述不良影響是“容易導(dǎo)致上網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，會(huì)使上網(wǎng)用戶對百度公司提供服務(wù)的評價(jià)降低，對百度公司的商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生不利影響”。（2000）知終字第7號等裁判文書也有類似的表述。

（2013）民提字第3、102號中，最高人民法院認(rèn)為，“宏興公司并無主觀利用“星河灣”商標(biāo)聲譽(yù)之故意，星河灣公司、宏富公司亦未證明其商譽(yù)遭受損失，對其相關(guān)消除影響、賠禮道歉的訴訟請求不予支持”，（2012）民提字第124號中，最高人民法院也是認(rèn)為，“因欖菊公司未提供證據(jù)證明胡冬根等四個(gè)當(dāng)事人對其商譽(yù)造成了損失，故對其該項(xiàng)訴訟請求，本院不予支持。”

（2010）民提字第113號中，最高人民法院認(rèn)為“顯然具有借助他人商譽(yù)的主觀故意，客觀上也足以造成公眾的混淆、誤認(rèn)，其行為違反誠實(shí)信用原則”，撤銷二審判決，維持一審判決，一審判決中認(rèn)為“本案不涉及人身或精神權(quán)利，故對三原告關(guān)于公開賠禮道歉的請求不予支持”。

部分案件，如（2000）知終字第8號一案中，最高人民法院沒有直接記載賠禮道歉的事實(shí)依據(jù)，但記載了：“大閩公司這一份對比表，足以導(dǎo)致消費(fèi)者和經(jīng)銷商對南海岸鰻鈣產(chǎn)品產(chǎn)生懷疑，直接損害了南海岸公司的商業(yè)信譽(yù)和南海岸鰻鈣的商品聲譽(yù)，構(gòu)成捏造、散布虛偽事實(shí)損害競爭對手的不正當(dāng)競爭行為?！庇纱艘部梢杂∽C，賠禮道歉是因?yàn)椤吧唐仿曌u(yù)”產(chǎn)生不良影響。

筆者認(rèn)為，由此可以看出，賠禮道歉、消除影響的條件，必然包含主張一方商譽(yù)受損。即使是借助他人商譽(yù)、聲譽(yù)，客觀上造成混淆、誤認(rèn)，也不應(yīng)判決賠禮道歉、消除影響。不過，部分案件，可能影響到上述結(jié)論是否正確的，例如是（2008）民提字第36號。該案中，最高人民法院判決了消除影響，沒有闡述不良影響的內(nèi)容，但考慮到該案涉及混淆行為方面的法律關(guān)系，不良影響應(yīng)理所當(dāng)然地指混淆的結(jié)果。即使考慮到該個(gè)案，筆者認(rèn)為，適用賠禮道歉、消除影響的條件，必須以下二者之一：一是商譽(yù)受損；二是造成混淆，且這種混淆可能導(dǎo)致商譽(yù)受損。

本案中，完全無法證明金庸的商譽(yù)受到絲毫的損害。江南在《此間的少年》出版時(shí)已經(jīng)署名，也從來沒有試圖使讀者認(rèn)為這是金庸的作品，或者是金庸授權(quán)創(chuàng)作的作品，根本不會(huì)因?yàn)槠鋵懽骷记?，使讀者懷疑金庸作品的質(zhì)量。假如說到江南寫作技巧導(dǎo)致讀者懷疑金庸作品的質(zhì)量，造成商譽(yù)受損的話，某一些金庸小說改編的連續(xù)劇，其編劇之拙劣，對金庸的商譽(yù)影響只怕更大。筆者認(rèn)為判決賠禮道歉、消除影響缺乏依據(jù)。

以上。

但愿最終判決不以犧牲文學(xué)作品的創(chuàng)作熱情、著作權(quán)法所看重的法益為代價(jià)。

注釋：

[1]參見百度百科：此間的少年，鏈接地址為：https://baike.baidu.com/item/%E6%AD%A4%E9%97%B4%E7%9A%84%E5%B0%91%E5%B9%B4/2771?fr=aladdin

[2]判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用，一般考慮如下因素:（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益。

[3]參閱東方頭條http://mini.eastday.com/a/180210143454262.html，不過筆者對該新聞的真實(shí)性表示懷疑，因?yàn)椤盎鹪菩吧瘛焙汀叭鐏砩裾啤睉?yīng)不出自于金庸的小說。

[4]《民法總則》第一百七十六條　民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：Hexly

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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