著作權(quán)合理使用制度判定標(biāo)準(zhǔn)「三步檢驗(yàn)法」

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作者：李洪江律師  北京觀韜中茂律師事務(wù)所

原標(biāo)題：著作權(quán)合理使用制度判定標(biāo)準(zhǔn)——三步檢驗(yàn)法

摘要

著作權(quán)制度自其誕生以來(lái)，對(duì)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。筆者從以下兩個(gè)方面試圖闡釋著作權(quán)合理使用制度的缺陷并提出立法建議——立法層面：我國(guó)著作權(quán)法的合理使用制度采“有限式窮盡列舉”立法方式，缺乏“構(gòu)成要件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；司法實(shí)踐：法院審理案件中遇到很多“有限式窮盡列舉”具體方式之外而又符合“三步檢驗(yàn)法”的情形。此時(shí)法院面臨著兩難困境，容易造成司法層面的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

【關(guān)鍵詞】合理使用  利益平衡原則  “三步檢驗(yàn)法

著作權(quán)制度自其誕生以來(lái)，對(duì)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。究其原因與著作權(quán)制度追求社會(huì)公眾、作者之間的“利益平衡”密不可分，如何正確界定著作權(quán)的權(quán)利邊界更需要與時(shí)俱進(jìn)地來(lái)對(duì)待，“著作權(quán)合理使用制度”正是調(diào)節(jié)著作權(quán)權(quán)利邊界的重要手段之一。

一、著作權(quán)合理使用制度概覽

合理使用制度是指法律通過(guò)授權(quán)在滿足一定條件的前提下，不經(jīng)權(quán)利人同意，也不必向其支付報(bào)酬而對(duì)作品進(jìn)行的免費(fèi)使用。

權(quán)利與義務(wù)總是對(duì)立統(tǒng)一而存在的。著作權(quán)法規(guī)定，在一定條件下，合理使用作品不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，其目的就是為了社會(huì)公眾利益的需要，這既是法律賦予著作權(quán)人的合法權(quán)利，也是法律要求著作權(quán)人對(duì)社會(huì)公眾應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)[1]。

《伯爾尼公約》第9 條第2 款對(duì)著作權(quán)合理使用制度作了規(guī)定，“本同盟成員國(guó)法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無(wú)故侵害作者的合法利益”。《伯爾尼公約》第10 條第1 款也同時(shí)規(guī)定，“從一部合法向公眾發(fā)表的作品中摘出引文，包括以報(bào)刊摘要形式摘引報(bào)紙期刊的文章，只要符合合理使用，在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要的范圍內(nèi)，就屬合法”。我們不難從《伯爾尼公約》中得到的“三步檢驗(yàn)法”已經(jīng)成為檢驗(yàn)著作權(quán)合理使用原則的“標(biāo)準(zhǔn)”，即（1）判斷某行為是否已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)；（2）該行為不應(yīng)當(dāng)與權(quán)利人的正常使用相沖突；（3）該行為沒(méi)有不合理的侵害權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益。

二、我國(guó)歷次著作權(quán)法對(duì)于合理使用制度的規(guī)定

1990年《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用的規(guī)定集中于第二十二條，其內(nèi)容為：在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀(jì)錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)已經(jīng)發(fā)表的社論、評(píng)論員文章；（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；（十）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像；（十一）將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。以上規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制。

2001年對(duì)此進(jìn)行了修改：（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（七）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬；（十一）將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行。另外增加了第二十三條：為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫(xiě)出版教科書(shū)，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書(shū)中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂(lè)作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。前款規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制。

2010年的修改僅有兩處，對(duì)于合理使用的規(guī)定未作修改?？梢?jiàn)，歷次著作權(quán)法關(guān)于合理使用制度的規(guī)定都采用了“有限式窮盡列舉”的方式。

雖然《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條通過(guò)“構(gòu)成要件”立法方式對(duì)合理使用制度做了限定，但是卻依舊沒(méi)有脫離《著作權(quán)法》的窠臼，即：依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。由于該規(guī)定要求“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”為前提條件，因此《著作權(quán)法實(shí)施條例》并未解決在《著作權(quán)法》中列舉的合理使用具體情形之外的行為被認(rèn)定為合理使用的問(wèn)題。

三、著作權(quán)合理使用制度在司法實(shí)踐中遇到的困難

1、《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》引發(fā)的問(wèn)題

2005年導(dǎo)演陳凱歌拍攝的電影《無(wú)極》公映，網(wǎng)友胡戈通過(guò)制作《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》截取了電影《無(wú)極》部分片斷，重新改編，引發(fā)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界、司法界和從業(yè)者的廣泛關(guān)注。

有的學(xué)者提出胡戈的改編行為屬于合理使用的一種形式“戲謔模仿”，最終陳凱歌放棄了起訴的權(quán)利，但這并不代表胡戈的上述行為最終必然會(huì)被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)的例外。

2、“王路訴雅虎網(wǎng)頁(yè)快照”侵權(quán)案件

北京高院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供搜索服務(wù)時(shí)以快照形式在其服務(wù)器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復(fù)制件并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的，構(gòu)成提供內(nèi)容的行為。

 “王路訴雅虎案”是我國(guó)首例涉及“快照”的著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件。著作權(quán)人王路發(fā)現(xiàn)其作品出現(xiàn)在了雅虎公司的“網(wǎng)頁(yè)快照”服務(wù)器上，于是提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。一審法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為雅虎公司制作并提供“快照”服務(wù)的上述行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，主要理由是：被告雅虎公司提供所謂的網(wǎng)頁(yè)“快照”服務(wù)的行為是否具有主觀上的過(guò)錯(cuò)；由網(wǎng)頁(yè)快照的技術(shù)原理可知，搜索引擎提供的網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)以互聯(lián)網(wǎng)中的網(wǎng)頁(yè)為對(duì)象。從搜索引擎與上載網(wǎng)頁(yè)的原網(wǎng)站之間的關(guān)系來(lái)看，搜索引擎能否向用戶提供某一網(wǎng)頁(yè)的快照，取決于原網(wǎng)站是否上載有該網(wǎng)頁(yè)及該網(wǎng)頁(yè)是否被禁止快照這兩個(gè)主要因素；從網(wǎng)頁(yè)快照的內(nèi)容來(lái)看，其來(lái)源于上載網(wǎng)頁(yè)的原網(wǎng)站，并受控于原網(wǎng)站，搜索引擎對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照的內(nèi)容是否具有合法性并無(wú)預(yù)見(jiàn)性和識(shí)別性。本案中，在權(quán)利人起訴前被告并不知曉權(quán)利人為載有涉案作品的網(wǎng)頁(yè)設(shè)置了快照，亦不知曉涉案網(wǎng)頁(yè)快照的容；且被告在其提供的載有涉案作品的網(wǎng)頁(yè)快照上明確提示用戶這只是原網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面的存檔資料，是搜索引擎自動(dòng)從原網(wǎng)站上抓取的快照，盡到了告知義務(wù)。因此，被告提供網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)并沒(méi)有侵犯原告著作權(quán)的主觀過(guò)錯(cuò)。[2]

北京高院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》規(guī)定了“判斷網(wǎng)頁(yè)快照提供行為是否屬于不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理?yè)p害權(quán)利人對(duì)該作品合法權(quán)益情形”的考量因素：（1）提供網(wǎng)頁(yè)快照的主要用途；（2）原告是否能夠通過(guò)通知?jiǎng)h除等方法，最大限度地縮小損害范圍；（3）原告是否已明確通知被告刪除網(wǎng)頁(yè)快照；（4）被告是否在知道涉嫌侵權(quán)的情況下，仍未及時(shí)采取任何措施；（5）被告是否從網(wǎng)頁(yè)快照提供行為中直接獲取利益；（6）其他相關(guān)因素。

3、專利說(shuō)明書(shū)的著作權(quán)問(wèn)題

《專利法》規(guī)定：專利說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)；必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有附圖。摘要應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)要說(shuō)明發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)要點(diǎn)。專利說(shuō)明書(shū)是對(duì)發(fā)明人技術(shù)方案的描述，對(duì)申請(qǐng)人提出了較高的創(chuàng)作要求，具有獨(dú)創(chuàng)性，可以作為著作權(quán)法保護(hù)的客體。實(shí)踐中，專利權(quán)人與專利說(shuō)明書(shū)的著作權(quán)人可能為不同主體。

之所以出現(xiàn)專利說(shuō)明書(shū)著作權(quán)侵權(quán)糾紛，是因?yàn)橹鳈?quán)合理使用制度采用“窮盡列舉式立法方式”所造成的。

四、“三步檢驗(yàn)法”是判定著作權(quán)合理使用制度的根本原則

正確適用“三步檢驗(yàn)法”，能夠規(guī)避現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度的不足，解決長(zhǎng)期以來(lái)困擾司法實(shí)務(wù)界的前后兩難境地：

1、判斷某行為是否已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)

任何權(quán)利都是有邊界的，而著作權(quán)人行使其權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，考量社會(huì)公眾與著作權(quán)人的利益平衡。因此，著作權(quán)合理使用制度應(yīng)當(dāng)以某行為已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)為前提條件，如果根本不構(gòu)成侵權(quán)，將沒(méi)有討論合理使用的必要。

2、該行為不得與作品的正常使用相沖突

如果該行為已經(jīng)影響甚至阻礙了著作權(quán)人對(duì)其作品的權(quán)利行使，該行為不應(yīng)當(dāng)或者已經(jīng)沒(méi)有了被認(rèn)定為合理使用的基礎(chǔ)。

3、該行為不應(yīng)當(dāng)不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益

雖然合理使用制度是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的一定限制，但是不能損害權(quán)利人的正當(dāng)利益仍舊是判定標(biāo)準(zhǔn)和前提條件之一。

正如在叢文輝訴北京搜狗信息服務(wù)有限公司網(wǎng)頁(yè)快照著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院所認(rèn)為的：網(wǎng)絡(luò)快照的內(nèi)容雖源于來(lái)源網(wǎng)頁(yè)，但來(lái)源網(wǎng)站并不具有該服務(wù)所具有的上述特點(diǎn)，而上述特點(diǎn)不僅有利于社會(huì)公眾利益，在一些情況下其甚至對(duì)于來(lái)源網(wǎng)站而言亦有實(shí)質(zhì)利益（如第一種情況下，來(lái)源網(wǎng)站顯然希望能夠網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過(guò)網(wǎng)頁(yè)快照獲得其網(wǎng)站內(nèi)容），鑒于此，本院認(rèn)為，網(wǎng)頁(yè)快照提供行為對(duì)于社會(huì)公眾而言具有“不可替代”的實(shí)質(zhì)價(jià)值。具體到本案，因搜狗公司提供的涉案網(wǎng)頁(yè)快照行為顯然亦具有上述特點(diǎn)，因此，其對(duì)于社會(huì)公眾而言同樣具有不可替代的實(shí)質(zhì)價(jià)值。綜上，鑒于涉案網(wǎng)頁(yè)快照行為并未實(shí)質(zhì)性替代來(lái)源網(wǎng)頁(yè)，現(xiàn)有證據(jù)亦無(wú)法證明搜狗公司主觀上具有直接營(yíng)利的意圖，且客觀上其未從該行為中獲取直接利益，同時(shí)叢文輝亦未向搜狗公司發(fā)送刪除的通知，故涉案網(wǎng)頁(yè)快照提供行為并未“不合理”地?fù)p害叢文輝的利益。在此情況下，結(jié)合考慮到網(wǎng)頁(yè)快照提供行為對(duì)于社會(huì)公眾而言具有不可替代的實(shí)質(zhì)價(jià)值這一因素，法院最終認(rèn)為，涉案網(wǎng)頁(yè)快照行為符合合理使用行為的實(shí)質(zhì)條件。

同時(shí)法院對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照行為是否會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益留出了一定余地：網(wǎng)頁(yè)快照提供行為在現(xiàn)有技術(shù)水平下被認(rèn)定構(gòu)成合理使用行為，并不意味著隨著技術(shù)的發(fā)展，其始終會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成合理使用行為。依據(jù)前文中的認(rèn)定可知，本院之所以認(rèn)定網(wǎng)頁(yè)快照構(gòu)成合理使用行為，決定性因素在于現(xiàn)有技術(shù)水平?jīng)Q定了網(wǎng)頁(yè)快照具有一系列的缺點(diǎn)（如僅復(fù)制文檔，更新不同步，無(wú)法分頁(yè)顯示等等），正是因?yàn)樯鲜鋈秉c(diǎn)的存在使得網(wǎng)絡(luò)用戶通常不會(huì)選擇網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)獲取相關(guān)內(nèi)容，從而使得網(wǎng)頁(yè)快照不會(huì)實(shí)質(zhì)性替代來(lái)源網(wǎng)頁(yè)。但網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)的上述缺點(diǎn)并非不可克服，如果技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)頁(yè)快照的上述缺點(diǎn)已被克服，網(wǎng)絡(luò)用戶通常會(huì)使用網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)而非來(lái)源網(wǎng)頁(yè)獲得內(nèi)容，則此種情況下將不能當(dāng)然地認(rèn)定其必然構(gòu)成合理使用行為。至于其是否構(gòu)成合理使用行為，仍需結(jié)合當(dāng)時(shí)的技術(shù)水平以及具體情形再行具體分析。

注釋：

[1]王琪：《淺談合理使用之性質(zhì)》，載于《法制與社會(huì)》2010年8月（上），第259－260頁(yè)。

[2]北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2005）一中民初字第05761 號(hào)。二審法院贊同這一理由。參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2007）高民終字第1729 號(hào)。

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作者：李洪江律師  北京觀韜中茂律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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