朋友圈發(fā)布的“信息”是否構成專利法中的現(xiàn)有技術？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張博蘭臺所知產(chǎn)團隊律師

原標題：朋友圈發(fā)布信息是否構成專利法中的現(xiàn)有技術

在互聯(lián)網(wǎng)時代，新形態(tài)的社交媒體普遍流行，微信、微博等自媒體因提供了便于交流，傳播快速的互聯(lián)平臺，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)媒體及社交方式，成為新時代的主流。同一時代下，科技企業(yè)以技術創(chuàng)新?lián)屨际袌?，多渠道、零延遲的推廣宣傳也是吸引關注的有力武器。而這樣的舉動就此也為企業(yè)的知識產(chǎn)權保護埋下一個隱患。

往往企業(yè)在申請專利時，經(jīng)常出現(xiàn)因存在現(xiàn)有技術，而申請被駁回。殊不知，這個絆腳石，正是自己通過自媒體平臺發(fā)布的信息，至此追悔莫及。

這個因“公眾所知曉”構成的現(xiàn)有技術，其實是個動態(tài)的范圍，這個范圍從僅包括專利文件，專業(yè)文獻，擴展到微博、博客、QQ空間等平臺發(fā)布的信息，隨著移動互聯(lián)的發(fā)展，逐步被司法判例納入了公眾領域的范疇。

而當下使用頻率最高的微信朋友圈，作為新社交媒介的主要成員，其發(fā)布的信息是否應被認定為進入了公眾領域而構成專利法上的現(xiàn)有技術呢？

信息“為公眾所知”的標準

朋友圈發(fā)布信息是否構成專利法上的現(xiàn)有技術，取決于該文件是否已經(jīng)處于專利法上的公知狀態(tài)。因此，要對公知做準確地理解和解釋。

我國《專利法》第二十二條規(guī)定，申請文件應具備新穎性。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?！秾＠ā返诙龡l規(guī)定，授予專利權的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；本法所稱現(xiàn)有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。

《專利審查指南》（2010）第二部分第三章2.1對現(xiàn)有技術進行規(guī)定：“根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

對于公眾是否知曉相關技術信息的評判，只需要公眾具有能夠知曉技術信息的可能性，而不需要真正確定無疑地獲取到該信息，該標準實為一種推定標準，而非法定標準。

而對于是否能夠“為公眾所知”的推定標準，筆者認為，要根據(jù)時代的發(fā)展而變化，結合公眾獲取信息的能力、方式、途徑以及科技的發(fā)展水平而確定標準。不同的時代，應配以不同的解釋，從而做出符合立法目的判斷。

我國《專利法》第一條規(guī)定的“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法?！庇纱饲逦梢姡Ｗo專利權人的合法權益，是為了更好地鼓勵創(chuàng)新，促進發(fā)展。

我們認為，應對“為公眾所知”做順應時代的擴大解釋，法律的創(chuàng)設雖具有一定的滯后性，但將朋友圈發(fā)布信息解釋為公眾可以獲取到的信息來源，是符合當今互聯(lián)網(wǎng)應用程度的，也是符合立法者原意的，同時也沒有超出公眾的預期。

朋友圈公開是否屬于現(xiàn)有技術

公眾號、微博、博客等均屬于向不特定公眾開放，公眾可通過關注目標賬號，隨時瀏覽賬號內的圖文信息，無需進行身份驗證。因此，此類自媒體平臺發(fā)布的信息屬于公知領域，則自不待言。相關的司法判例也是不勝枚舉。

而轉發(fā)朋友圈發(fā)布的信息，是否屬于進入公共領域的范疇，還處在爭議不斷的階段，主要涉及兩種主流觀點：

第一種，也是司法實務中的通說觀點，朋友圈應定義為私人發(fā)布個人信息的私密場所，信息發(fā)布者主觀上也只是分享給自己熟識的朋友，屬于向特定人群的發(fā)布，也沒有對信息得到更廣泛的擴散抱有期待，從客觀上講，閱讀者獲取信息需要以成為發(fā)布者的好友為前提，成為好友需要經(jīng)發(fā)布者驗證通過，因此，傳播的范圍也是特定且有限的。而如前所述，信息進入公眾領域的標準，需要公眾具備接觸到該信息的可能性，而對于不是發(fā)布者好友的人來講，不具備這樣的可能性，因此，朋友圈發(fā)布的信息不應視為進入公眾領域。

比如，在王承孝訴佛山市恒琿門窗配件有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案中，被告恒琿公司辯稱，涉案專利圖片于專利申請日前已在微信朋友圈公開，被訴侵權產(chǎn)品屬于現(xiàn)有設計，因此被告不構成侵犯原告的專利權。

而法院經(jīng)審理后認為，眾所周知，朋友圈內發(fā)布的內容僅為用戶好友可見，且支持通過“設置朋友圈權限”實現(xiàn) “不讓TA看我的朋友圈”；且用戶在朋友圈發(fā)布的內容無法通過關鍵詞在網(wǎng)絡平臺上進行檢索查閱，僅能通過微信所設的搜索功能在用戶可查看的朋友圈進行檢索查閱。[1]

由此可見，恒琿公司提供的微信朋友圈截圖不構成專利法第二十三條所規(guī)定的“為公眾所知”，不能作為現(xiàn)有設計的對比文件。

另一種觀點認為，人們發(fā)布微信朋友圈時，對于分享到朋友圈中的內容，從主觀上是持一種開放性的態(tài)度，對于所說的私密性，我們在一定程度上也是認同的，朋友圈是具有密切聯(lián)絡的人形成的一個交際群體，但同時也認為，這種相對私密的關系是一個動態(tài)的，且可以突破的人際圈。

對此，筆者進一步認為，微信朋友圈，雖稱之為“朋友圈”，但并非單純意義上的親朋好友，論其人員構成，大多不乏業(yè)內人士，社會關系，甚至同業(yè)競爭對手。而且，對于前沿技術發(fā)布者的朋友圈，更是大概率包含了上述人群，甚至整個領域，或整個產(chǎn)業(yè)鏈上的圈內人，在當今互聯(lián)互通的環(huán)境下，信息被微博或公眾號轉發(fā)的幾率也大大提升，甚至可以說，當今的信息“是長著翅膀的”，想不看到都難。由此，朋友圈發(fā)布的信息應當被理解為進入了公眾領域。這樣的解釋，如果出現(xiàn)在十年前，很可能被視為類推解釋，隨著移動互聯(lián)的全面覆蓋與成熟，將逐步成為當然解釋。

比如，在羅奎訴永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案中，原告羅奎主張微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒體，在微信朋友圈發(fā)布的信息內容未達到對不特定公眾公開的結果，因此被告構成侵權。

然而一審法院卻認為微信朋友圈并不是一種具有高度私密性的社交媒體，相反卻具有較強的開放性。微信用戶對于發(fā)布在朋友圈的內容在主觀目的上也是為了公開與共享，而非隱藏與保密。就微信朋友圈中發(fā)布的內容而言，確實存在“僅好友可見”“所有人可見”等區(qū)分情形，甚至對于好友也可設置為不可見。但即使微信用戶將其朋友圈權限設置為僅對部分好友可見，該部分好友對該微信用戶的朋友圈內容并不負有保密義務，而是可以提供給他人査看，或進行下載、轉發(fā)或用于其他公開用途。

對于尚未成為特定微信用戶好友的普通社會公眾而言也均存在將其添加為好友進而可獲知其朋友圈內容的可能性；甚至有部分微信用戶可能會允許任何人將其添加為好友，使得其朋友圈內容實際上處于對任何微信用戶開放的狀態(tài)。[2]

由此可見，發(fā)布在朋友圈的內容存在被不特定公眾所知的可能。顯然朋友圈發(fā)布的信息，應當認定為進入公共領域的范疇。

而本案中的二審法院認為關于在微信朋友圈發(fā)布的圖片是否構成專利法意義上的公開，能否作為認定構成現(xiàn)有設計抗辯的依據(jù)問題，不能簡單一概而論，應當持發(fā)展的眼光并結合具體案情作具體分析。最終也支持了一審法院的觀點。這一觀點與筆者的觀點也是完全契合的。

當下的“朋友圈”，即是行業(yè)動態(tài)圈，又是信息獲取站，同時也成了商業(yè)信息擴散的高速通道，為了避免法律的滯后性，對公眾領域的信息范疇做順應時代的適當擴充，自然也是不難理解的，任何一種新形式的信息源，在納入現(xiàn)有技術的過程中，都經(jīng)歷了飽受爭議的曲折過程，但是，也都隨著時代發(fā)展而被逐步確認，我們相信，對微信朋友圈發(fā)布的信息是否可作為專利法上的現(xiàn)有技術的爭議聲，也將隨著移動互聯(lián)的更加普及而逐漸明晰。

注釋：

[1].（2016）粵73民初1996號判決書。

[2].（2018）浙民終552號判決書。

[3].（2015）滬知民初字第554號判決書。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張博蘭臺所知產(chǎn)團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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