光明牛奶包裝盒上標識“85℃”是否侵權(quán)85度C品牌的商標權(quán)？

原標題：光明牛奶包裝盒上標識“85℃”是否侵權(quán)？

前兩年去逛超市的時候不知道你注意過沒，曾有幾款光明牛奶包裝盒上標識了“85℃”，85度C品牌認為光明侵犯了其注冊商標專用權(quán)，但是它是否真的侵權(quán)呢？

12月14日上午，上海知產(chǎn)法院就上訴人光明乳業(yè)股份有限公司（原審被告，以下簡稱光明公司）與被上訴人美食達人股份有限公司（原審原告，以下簡稱美食達人公司）侵害商標權(quán)糾紛案作出二審判決，改判駁回美食達人公司一審全部訴訟請求。

美食達人公司認為光明公司的行為構(gòu)成對其注冊商標專用權(quán)的侵害。　

美食達人公司于2003年創(chuàng)立85度C品牌，先后取得了四個“85℃”的注冊商標且均在有效期內(nèi)，經(jīng)過其多年宣傳和使用，其在第43類咖啡館、蛋糕店等的注冊商標被中國商標局認定為馳名商標。

2016年5月，美食達人公司發(fā)現(xiàn)在另一原審被告上海易買得超市有限公司（以下簡稱易買得公司）老西門店銷售的、由光明公司生產(chǎn)的優(yōu)倍系列鮮牛奶產(chǎn)品外包裝上的顯著位置，使用了與其注冊商標相同或相似的85℃，光明公司在廣告宣傳中亦突出使用了85℃。

美食達人公司認為

光明公司的使用方式，極易在相關(guān)消費者中造成混淆，遂以侵害商標權(quán)為由訴至法院，請求判令光明公司和易買得公司立即停止侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，光明公司賠償其經(jīng)濟損失500萬元及合理開支5.95萬元，易買得公司賠償其因制止侵權(quán)花費的合理開支69.20元。

光明公司辯稱

其在優(yōu)倍系列鮮牛奶的生產(chǎn)加工中使用了巴氏殺菌技術(shù)，工藝參數(shù)為85℃、15秒，故在牛奶產(chǎn)品的包裝盒上標注85℃是一種善意、合理的描述性使用。85℃僅是一個溫度數(shù)值，是對文字原始含義的使用，描述的是商品加工工藝特點，不是商標意義上的使用。光明公司擁有上百年歷史的國內(nèi)乳制品行業(yè)的老品牌，在國內(nèi)享有極高的知名度，并無搭便車的需要，被訴侵權(quán)商品上也使用了自己的商標。因此，其并未侵犯美食達人公司注冊商標專用權(quán)，請求法院駁回美食達人公司全部訴訟請求。

易買得公司則辯稱

其與光明公司曾簽訂《商品供銷合同》并審核了該公司的營業(yè)執(zhí)照等證件，在接到訴狀后，已下架含有涉案包裝的牛奶產(chǎn)品。即使光明公司構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)我國商標法的規(guī)定，其也不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。

一審：光明公司不屬于正當使用構(gòu)成侵權(quán)

一審法院審理后認為，美食達人公司的注冊商標在先并具有較高知名度，光明公司在相關(guān)產(chǎn)品上標注“85℃”不屬于正當使用，屬于在相同商品上使用與美食達人公司注冊商標相同標識的侵權(quán)行為，侵犯了美食達人公司注冊商標專用權(quán)；易買得公司從光明公司進貨后實施對外銷售，兩者的行為均構(gòu)成對美食達人公司注冊商標專用權(quán)的侵犯。據(jù)此判決光明公司立即停止侵犯美食達人公司注冊商標專用權(quán)的行為，易買得公司立即停止銷售侵犯美食達人公司注冊商標專用權(quán)的商品，光明公司賠償美食達人公司經(jīng)濟損失40萬元及合理開支5.95萬元，易買得公司賠償美食達人公司因制止侵權(quán)花費的合理開支69.20元。

一審判決后，光明公司不服，向上海知產(chǎn)法院提起上訴。光明公司認為其在涉案牛奶包裝盒上標注“85℃”字樣屬于描述性使用，表達的是涉案產(chǎn)品使用的殺菌溫度，不構(gòu)成商標意義上使用，沒有侵犯美食達人公司的注冊商標專用權(quán)，請求法院改判駁回美食達人公司全部訴訟請求。

二審：光明公司的使用屬于對溫度標識的正當使用，不構(gòu)成侵權(quán)

上海知產(chǎn)法院審理后認為，美食達人公司將構(gòu)成溫度標準表達方式的“85℃”的各元素適用不同字體進行不同排列后，客觀上增強了該標識的顯著性而獲得注冊，但也限制了其受保護的范圍。

根據(jù)光明公司在涉案被控侵權(quán)商品外包裝上使用被控侵權(quán)標識85℃，并分別配以“85℃巴氏殺菌乳新鮮說”“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”等文字，上海知產(chǎn)法院認為，光明公司的行為僅是為了向相關(guān)公眾說明其采用的巴氏殺菌技術(shù)的工藝特征，仍屬于合理描述自己經(jīng)營商品特點的范圍，并非對美食達人公司注冊商標的使用，而是對溫度表達方式的正當使用。

美食達人公司從未生產(chǎn)過被控侵權(quán)商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用過涉案商標，故在牛奶商品上相關(guān)公眾對于美食達人公司并無多少認知。而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的“光明”商標為馳名商標，因此，即使對美食達人公司涉案注冊商標熟知的相關(guān)公眾，對于光明公司被控侵權(quán)商品外包裝予以一般注意，亦自然會認為被控侵權(quán)商品外包裝上標注的85℃是光明公司采用的巴氏殺菌技術(shù)的溫度，而不會產(chǎn)生被控侵權(quán)商品來源于美食達人公司或與美食達人公司有關(guān)的混淆和誤認。

因此，光明公司在涉案被控侵權(quán)商品上使用被控侵權(quán)標識的行為，屬于對溫度標識的正當、合理使用，未造成相關(guān)公眾的混淆和誤認，不構(gòu)成對美食達人公司涉案注冊商標專用權(quán)的侵害。

法官說案

上海知產(chǎn)法院法官何淵在判后表示，本案究其本質(zhì)是關(guān)于涉案注冊商標的保護范圍與溫度標識合理使用范圍的爭議，其主要焦點在于合理界定注冊商標專用權(quán)的保護范圍，達到商標專用權(quán)和公共利益之間的平衡。

就本案而言，美食達人公司涉案注冊商標標識采用的將元素8、5、℃高低錯落有序的排列方式、美術(shù)字體以及明顯小于標準字體的“C”，與溫度標準表達方式85℃具有顯著區(qū)別，客觀上增強了涉案注冊商標標識的顯著性，亦限制了其權(quán)利范圍，當涉及到溫度表達方式的情況下，它可能需要受到一定的限制。

在本案的審理過程中，法院主要考量光明公司的實際使用行為，到底是對溫度標識的正常使用，還是對美食達人公司注冊商標的使用，以及光明公司的使用本身是不是善意、合理的使用。

結(jié)合本案案情，光明公司的使用行為是對溫度的正常表達方式，相關(guān)公眾盡一般的注意義務(wù)，看到這個標識也只會認為這是一個巴氏殺菌的殺菌溫度，而不會理解為美食達人公司生產(chǎn)了該商品。據(jù)此，上海知產(chǎn)法院認為，光明公司的使用行為不構(gòu)成對美食達人公司注冊商標專用權(quán)的侵害。

附：二審判決書

上海知識產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2018）滬73民終289號

上訴人（原審被告）：光明乳業(yè)股份有限公司，住所地上海市閔行區(qū)吳中路578號。

法定代表人：濮韶華，董事長。

委托訴訟代理人：楊鴻飛，男，該公司工作人員。

委托訴訟代理人：趙晉，上海里格律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：美食達人股份有限公司，住所地臺灣臺中市南屯區(qū)工業(yè)區(qū)23路35號。

法定代表人：吳銘隆，董事長。

委托訴訟代理人：陳申軍，上海市一平律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：邢德杰，上海市一平律師事務(wù)所律師。

原審被告：上海易買得超市有限公司，住所地上海市虹口區(qū)臨平路133弄14號地上一層。

法定代表人：謝吉人（SOOPAKIJ CHEARAVANONT），董事長。

委托訴訟代理人：黃志剛，男，該公司工作人員。

上訴人光明乳業(yè)股份有限公司（以下簡稱光明公司）因侵害商標權(quán)糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2016）滬0101民初24718號民事判決，向本院提起上訴。

本院于2018年7月4日立案后，依法組成合議庭，于2018年7月20日公開開庭進行了審理。

上訴人光明公司的委托訴訟代理人楊鴻飛及趙晉律師，被上訴人美食達人股份有限公司（以下簡稱美食達人公司）的委托訴訟代理人陳申軍律師，原審被告上海易買得超市有限公司（以下簡稱易買得公司）的委托訴訟代理人黃志剛到庭參加訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

光明公司上訴請求：撤銷一審法院（2016）滬0101民初24718號民事判決，依法改判駁回美食達人公司一審訴訟請求。

事實和理由：

一、一審判決查明事實存在錯誤和遺漏。

1.一審法院對被控侵權(quán)標識與涉案商標的比對方法有誤，遺漏了兩者讀音之間的比較。

2.一審法院對光明公司知名度有關(guān)的事實未予查明。

3.對于光明公司在使用巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)鮮牛奶的過程中，確實使用了“85℃”的殺菌溫度的事實未能查明。

二、一審法院對已查明事實的法律認定有誤。

1.美食達人公司的第11817439號商標，并非單純的表示溫度，而是對8、5、℃等元素采用高低錯落的方式予以排列組合，增加了商標的顯著性，并據(jù)此獲得了商標注冊，因此，一審法院關(guān)于“兩者均包含數(shù)字85，主要識讀部分均為85度，含義均與溫度有關(guān)，且兩者的排列組合方式并無實質(zhì)差異”等法律認定有誤。

2.光明公司在涉案商品外包裝盒的顯著位置上使用了包含有光明公司注冊商標“光明”和“UBEST”的彩色圖形，上述標識易為相關(guān)公眾識別，亦明顯大于外包裝盒上的“85℃”，故一審法院關(guān)于“光明公司在其生產(chǎn)、銷售的商品外包裝盒正面的顯著位置突出標明‘85℃’字樣，該標識明顯大于其自身商標中的‘光明’和‘UBEST’字樣，亦大于外包裝盒正面除‘優(yōu)倍’以外的其他所有標注”的法律認定有誤。

3.光明公司已經(jīng)舉證證明其在對涉案產(chǎn)品采用巴氏殺菌技術(shù)時，使用的溫度值包括了“85℃”，因此，一審法院對光明公司殺菌工藝舉證不足的法律認定有失公允。且即使相關(guān)證據(jù)證明力較弱，也不影響光明公司在包裝盒上使用“85℃”作為殺菌溫度進行廣告宣傳。

二、一審法院采納美食達人公司關(guān)于涉案商標含義來源是“咖啡在85℃時喝起來最好”的意思，這一結(jié)論沒有任何科學及事實依據(jù)。

三、光明公司在涉案牛奶包裝盒上標注“85℃”字樣屬于描述性使用，表達的是涉案產(chǎn)品使用的殺菌溫度，不構(gòu)成商標意義上的商標使用行為，沒有侵犯被上訴人的注冊商標專用權(quán)。

美食達人公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回光明公司的上訴請求，維持原審判決。

易買得公司辯稱，其同意光明公司的上訴意見，涉案商品已經(jīng)下架，雖未上訴，但其仍認為其不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔合理費用的經(jīng)濟賠償責任。

美食達人公司向一審法院起訴請求：

1.判令光明公司和易買得公司立即停止侵犯美食達人公司第4514340號、第11817439號、第13872266號、第6111661號注冊商標專用權(quán)的行為，具體包括立即停止在產(chǎn)品包裝上、廣告宣傳中使用上述注冊商標，立即停止銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品；

2.光明公司賠償美食達人公司經(jīng)濟損失人民幣500萬元（以下幣種均為人民幣）；

3.易買得公司賠償美食達人公司因制止侵權(quán)花費的合理開支69.20元，光明公司賠償美食達人公司合理開支59,500元。

一審法院認定事實：

一、美食達人公司系列注冊商標權(quán)屬的事實

2008年9月7日，美食達人公司經(jīng)中國商標局核準注冊了第4514340號商標，核定使用服務(wù)為第43類: 飯館、咖啡館、餐館、蛋糕店（主要供店內(nèi)食用）等，注冊有效期至2018年9月6日止。2014年7月7日，美食達人公司經(jīng)中國商標局核準，注冊了第11817439號商標，核定使用商品為第29類: 牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等，注冊有效期至2024年7月6日止。2015年11月7日，美食達人公司經(jīng)中國商標局核準，注冊了第13872266號商標，核定使用商品為第29類：豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等，注冊有效期至2025年11月6日止。2010年2月7日，美食達人公司經(jīng)中國商標局核準，注冊了第6111661號商標，核定使用商品為第29類：牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等，注冊有效期至2020年2月6日止。

美食達人公司先后與旗下的津味（上海）餐飲管理有限公司（以下簡稱津味上海餐飲公司）等中國大陸的13家公司簽訂《商標使用許可協(xié)議》，約定：美食達人公司許可上述13家公司使用其所注冊的“85”系列商標，使用期限自2015年1月1日至2018年12月31日止。

二、美食達人公司及其“85”系列商標具有較高知名度的事實

（一）美食達人公司的沿革

2016年4月30日和2017年4月30日分別出刊的Gourmet Master Co.Ltd（開曼美食達人股份有限公司，以下簡稱開曼美食達人公司）2015年、2016年年報顯示：2004年7月臺灣第一家85度C直營店開業(yè)。2005年2月美食達人公司正式成立，主要生產(chǎn)面包、蛋糕等烘焙類產(chǎn)品及飲料等。為強化集團控股，2008年底進行股權(quán)重組，2008年9月26日于開曼群島設(shè)立開曼美食達人公司，作為知名咖啡烘焙連鎖85度C集團之控股公司，為大中華地區(qū)咖啡復合連鎖餐飲領(lǐng)導者，主營產(chǎn)品分為咖啡、面包、西點，提供消費者單品乃至多項搭配的消費選擇，并于2010年11月在臺灣證券交易所上市，股票代碼為2723。

開曼美食達人公司于2008年4月18日在香港設(shè)立百悅貿(mào)易有限公司，于2009年3月23日在馬來西亞設(shè)立85Degree Co.Ltd（85度公司）等全資子公司。85度公司控股美食達人公司，而百悅貿(mào)易有限公司則先后在中國大陸投資設(shè)立了津味上海餐飲公司、和夏（上海）餐飲管理有限公司、津味實業(yè)（上海）有限公司（以下簡稱津味實業(yè)上海公司）、上海勝品食品有限公司（以下簡稱勝品食品公司）、八十五度（浙江）餐飲管理有限公司等及旗下共計35家公司，公司門店遍及上海、江蘇、浙江、四川、重慶、湖南、湖北、江西、北京、天津、遼寧、河北、山東、福建、廣東等省市。

自2007年12月中國大陸第一家門店開業(yè)，截至2016年年底在中國大陸已擁有近540家門店，并在美國、澳大利亞、香港設(shè)立公司開設(shè)門店。中國大陸各門店均采用或注冊商標作為店招迎客。自創(chuàng)立以來，美食達人公司及其關(guān)聯(lián)公司以“五星級的產(chǎn)品、平民化的價格”為主的行銷策略，直營與加盟雙管齊下的展店模式，成功建立平價奢華的餐飲品牌形象。

（二）美食達人公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的各種媒體報道

網(wǎng)絡(luò)媒體的報道

（1）2009年9月8日中國日報網(wǎng)中國在線媒體聚焦欄目《唐登杰：以世博會為契機推動滬臺合作再上新臺階》的采訪報道中提及：85度C 等多家臺資餐飲企業(yè)簽約成為世博園區(qū)餐飲服務(wù)供應(yīng)商。

（2）同年9月12日上海世博會事務(wù)協(xié)調(diào)局（甲方）與津味上海餐飲公司（乙方）簽訂《中國2010年上海世博會園區(qū)公共區(qū)域餐飲服務(wù)租賃合同》，約定：世博會期間，乙方向甲方租賃世博軸地下二層場地提供餐飲服務(wù)。

（3）同年9月14日華夏經(jīng)緯網(wǎng)臺商餐飲欄目項下《上海世博會48億餐飲商機臺業(yè)者積極拼搶》的報道中稱：上海世博會分三次公布進駐世博會的餐飲業(yè)者，已經(jīng)公布的前兩批共68家餐飲業(yè)者中，臺資企業(yè)占12家，包含85度C等等；85度C上?？偨?jīng)理孫武良指出，現(xiàn)有60多家85度C 中上海占42家，仍以每個月新建六、七家店的速度展店，世博會開幕時上海將有150家85度C ，都位于市區(qū)重要商業(yè)街及路口，將搶到最大的觀光客商機。

（4）2010年3月24日人民日報海外版《上海世博會：讓兩岸更密切(熱點解讀)》的報道中稱：包括85度C 等在內(nèi)的10多家臺資企業(yè)獲選為上海世博會餐飲供貨商，將在世博園區(qū)店鋪迎來八方來賓。

（5）同年4月28日人民日報海外版《臺商分享世博商機“大餅”》的報道中稱：漫步上海世博園內(nèi)的餐飲區(qū)，不時能看見“85度C”等知名臺商餐飲品牌；“85度C”等臺資餐飲企業(yè)也紛紛進駐世博園餐飲區(qū)……。

（6）2014年8月12日和6月27日新民網(wǎng)分別轉(zhuǎn)載來自中國臺灣網(wǎng)的報道，題為《臺企85度C：暖意中秋情系蘇州》和《臺灣連鎖烘焙品牌85度C江蘇揚州再開分店》，前者的文章中稱：2008年第一家85度C在蘇州人民路開業(yè)，創(chuàng)新的經(jīng)營模式顛覆了蘇州以往西點店的印象；2014年是臺企85度C轉(zhuǎn)型創(chuàng)新的一年；企業(yè)正在全力推出“二代店”，為消費者帶來全新的門店設(shè)計、更加舒適的氛圍。后者的文章中稱：85度C品牌由臺商吳政學創(chuàng)立于2003年1月，因咖啡在85℃時味道最佳而得名；2010年11月22日，85度C在臺灣成功上市，目前該公司連鎖店面已達800多家，遍布臺灣、大陸、美國和澳洲等地。

（7）2015年7月28日新民網(wǎng)轉(zhuǎn)載來自中國臺灣網(wǎng)題為《港澳臺簡訊：臺灣85度C全球最大“中央工廠”落戶江蘇》的報道中稱：臺灣知名連鎖咖啡蛋糕店85度C全球最大“中央工廠”近日在該市淀山湖鎮(zhèn)落成投產(chǎn)，標志著其“甜蜜產(chǎn)業(yè)”在大陸再上層樓。自2007年進駐大陸以來，85度C已發(fā)展門店近500家。

2.紙質(zhì)媒體的報道

（1）2010年8月30日中國經(jīng)營報《85度C的新鮮誘惑》報道中稱：在85℃時，咖啡的口味最佳，創(chuàng)業(yè)者們由此將這一新生的咖啡、蛋糕、烘焙專賣店命名為“85度C”；2007年12月在臺灣創(chuàng)業(yè)四年后，85度C在上海開出內(nèi)地第一家分店，截至2010年6月85度C全球總店數(shù)已達到472家；85度C目前已在內(nèi)地共開出136家門店，到2010年底將達到193家。

（2）2011年5月16日安徽商報財經(jīng)新聞綜合版《“臺灣星巴克”欲來肥“切蛋糕”》的報道中稱：有著“臺灣星巴克”之稱的臺灣最大烘焙品牌“85度C”即將登陸合肥市場；據(jù)悉，創(chuàng)建于2003年的85度C是臺灣最大的烘焙連鎖品牌；截至目前，其在大陸市場的門店數(shù)量已增至近200家，其中僅在上海一地就達到100家；與市場上既有的同類企業(yè)相比，85度C有著豐富的產(chǎn)品線，每天可向顧客提供40多種飲品及100多種蛋糕和面包，遠遠超過一般的西餅店。

（3）2011年5月19日成都商報財經(jīng)版《星巴克隔壁“臺灣星巴克”來叫陣》的報道中稱：在成都開出的這家店是西南地區(qū)的第一家店，同時也是85度C在大陸的第200家店；目前，85度C在全球有500多家門店，由于其在臺灣門店數(shù)量增長迅猛，超過了在臺灣有著200多家門店的星巴克，因此有著“臺灣星巴克”之譽；85度C致力于將整個消費群一網(wǎng)打盡，實現(xiàn)咖啡和西式點心的普及化和時尚化；與市場烘焙企業(yè)相比，85度C一直走平價路線，在經(jīng)營上采取“咖啡+烘焙”模式。

（4）2012年5月9日信息時報食品版《休閑小吃闖出大天地》的報道中稱：臺灣知名面包、咖啡、烘焙連鎖品牌85度C 已于5月3日正式落戶廣州市天河區(qū)，盡管是廣州首店，但已是85度C 在大陸的第300家店。

（5）2012年5月15日美食導報盤點廣州版《24小時面包香》的報道中稱：從臺灣擴展到美國、澳州、上海、南京、杭州、天津、深圳等地，85度C終于在廣州開店了，這也是其在內(nèi)地的第300家店；據(jù)悉，85度C取自“咖啡在85℃時喝起來最好”的意思，這溫度最能品嘗到咖啡香醇、濃厚、均衡的口感；85度C最為都市人青睞的原因之一，就是其因應(yīng)都市人的新生活形態(tài)，首創(chuàng)了24小時全天候咖啡和西點專賣服務(wù)；每天保證有100多種面包、50多種蛋糕、40多種飲品供應(yīng)，或香氣四溢，或造型可愛，或擺盤講究，真讓人挑花了眼，據(jù)說，每個月還有10多款新品推出，最合貪新一族的心意。

3.參與公益事業(yè)的情況

（1）2010年6月4日南京日報第一商業(yè)商情縱深欄目《85度C開展公益捐助》的報道中稱：6月1日，85度C在洪武路店開展弱勢兒童公益捐助活動；85度C源自臺灣，自第一家店開業(yè)以來，不斷舉辦各類公益活動，此次是85度C進駐內(nèi)地以來的首次公益活動。

（2）2013年4月23日中安在線商業(yè)資訊欄目、網(wǎng)易網(wǎng)最新資訊欄目均刊登《85度C抗震救災，愛心傳遞情系二岸》的文章，報道中稱：近日，85度C成都市場二位臺籍員工經(jīng)過一晝夜的艱辛和努力，終于把滿滿一車災區(qū)急需的礦泉水、方便面和85度C成都工廠員工加班生產(chǎn)的土司、鳳梨酥等口糧運送到了本次地震災害最嚴重的地區(qū)之一；85度C品牌由董事長吳政學創(chuàng)立于2003年1月，因咖啡在85℃時味道最佳，故得名；85度C本著“創(chuàng)造甜蜜的幸福滋味”的愿景，堅持“追求五星級的品質(zhì)，平價消費”的經(jīng)營理念，為大陸、臺灣、美國、澳大利亞等國家和地區(qū)的廣大消費者帶來前所未有的消費新體驗；85度C主要經(jīng)營咖啡、果汁、茶飲料、面包、蛋糕等產(chǎn)品，截至2013年4月，全球連鎖店面已達700余家，其中臺灣342家，大陸380家，香港4家、美國2家，澳州5家；自2007年進駐大陸以來，85度C以其五星級的品質(zhì)與平民化的價格贏得了越來越多消費者的青睞，在上海、杭州、南京、北京、天津、福州、深圳、成都、重慶、武漢、南昌、長沙、廈門、沈陽等大中城市均設(shè)有連鎖店；卓越的品質(zhì)為85度C帶來了眾多榮譽，2010年在臺灣上市后，2011年與2012年連續(xù)蟬聯(lián)臺灣地區(qū)二十大國際品牌排行榜，位居第十一位和第十位。

（3）2013年5月8日奮進不懈臺商周報第3版《四川雅安地震上海臺商獻愛心》的報道中稱：四川省雅安市發(fā)生7.0地震后，上海臺協(xié)會連鎖委員會匯集兩岸連鎖業(yè)的力量情系災區(qū)奉獻愛心，除了捐助現(xiàn)金外并購買大批物資品，透過85度C成都公司適時配送到四川蘆山縣災民手中，解決了災區(qū)物資短缺問題。

（4）2015年1月27日津味上海餐飲公司與上海綠動文化傳播有限公司簽訂《活動項目執(zhí)行合同》，主題為85度C公益活動，日期為2015年1月28日至2月10日，合同附件列明了公益活動的流程，活動并在福州、泉州、上海、成都、南京、杭州等地展開。此后，網(wǎng)絡(luò)媒體、視頻網(wǎng)站等對此項活動均進行了相關(guān)的報道。

（5）2016年4月5日上海熱線生活欄目《85度C持續(xù)藍絲帶公益活動——關(guān)懷自閉癥兒童》的報道中稱：2016年承繼往年，85度C秉持著企業(yè)文化的精神以創(chuàng)造社會幸福，特別在4月2日世界自閉癥兒童日來臨之際，提前在本月31日于上海市愛好兒童康復中心給兒童們準備了大蛋糕和飲料；今年是第九屆世界自閉癥日，85度C配合愛好康復培訓中心發(fā)起的藍絲帶公益活動已經(jīng)持續(xù)三年。

（6）2016年6月24日江蘇熱線江蘇資訊欄目和中國投資網(wǎng)均刊登《龍卷風冰雹重襲鹽城送愛心85度C物資搶進災區(qū)》的文章，報道中稱：85度C得知消息的第一時間，有感于救災的急迫，隨即先安排鄰近門店準備第一批餅干、土司等干糧急送災區(qū)，第二批物流卡車運送援助的食品也將于日內(nèi)通過當?shù)嘏_辦的大力協(xié)助送到災民手中，盼能透過簡單的溫飽，表達企業(yè)與他們在同一陣線，傳遞愛心不間斷。

（7）2016年5月3日搜狐網(wǎng)美食欄目《執(zhí)法為民情系百姓，85度C慰勞值勤交警》的報道中稱：4月28日上午，85度C總公司代表來到位于車流量最大且擁擠的某路段，為徐匯公安分局交警支隊五中隊的交通民警送來了飲料、點心慰勞正在一線辛苦執(zhí)勤的交警朋友們；本著創(chuàng)造社會幸福的企業(yè)文化精神，85度C代表在五一勞動節(jié)前夕為辛苦的交警朋友們致上錦旗和感謝函，以表示企業(yè)深切的感謝之意。

（8）2017年4月10日中國新聞網(wǎng)在《‘愛讓星空藍起來’85度C助力2017藍絲帶公益騎行》的報道中稱：2017年4月8日，由共青團上海市委員會、市婦女聯(lián)合會指導，上海青年志愿者協(xié)會等主辦的第二屆以“愛讓星空藍起來”為主題公益騎行活動啟動了；85度C作為參與其中的公益企業(yè)，為近500人的騎行隊伍及自閉癥兒童家庭提供了愛心早餐及補給包；85度C持續(xù)關(guān)注自閉癥兒童已有五年之久，這些年一直以不同的愛心方式與上海愛好自閉癥兒童康復中心保持緊密的互動。

（三）美食達人公司宣傳片和電視新聞報道

1.美食達人公司制作的《品味的堅持》廣告宣傳片，時長5分35秒，在全球華人市場各大門店播放，宣傳片中門店的收銀臺上方分別有咖啡、冰沙、茶、奶茶、新品五塊飲料牌，提供顧客10 種不同的奶茶選擇和數(shù)十種不同的飲品選擇；宣傳片中三次出現(xiàn)原告及其關(guān)聯(lián)公司榮獲多項認證及榮獲多個獎杯、獎牌的畫面。

2.2013年臺灣TVBS新聞臺整點新聞所作的《85度C北加州開店排3hr瘋搶臺灣味》的報道，片頭是《Newark Store Grand Opening》(紐瓦克店盛大開業(yè))的宣傳畫面，片尾是85度C位于上海市的二代店開業(yè)的報道，時長7分鐘左右。

3.2009年臺灣三立新聞臺《消失的國界》第40集作了題為《平價咖啡戰(zhàn)勝名牌》的報道，時長11分18秒，美國門店的店員在采訪中提及，60%的顧客來自亞洲、韓國、臺灣、中國、日本，另外40%是美國當?shù)厝耍腿悍浅６嘣?；報道還提及，不止同業(yè)關(guān)心，85度C在不景氣中的成功經(jīng)驗更引來當?shù)仄矫婷襟w以及CNN的關(guān)注報導。

上述宣傳片及報道中商標在店鋪招牌、員工制服、帽檐、圍裙、飲料杯、蛋糕標牌、包裝袋、店內(nèi)宣傳中大量出現(xiàn)；商標在店鋪招牌、產(chǎn)品包裝、蛋糕標牌、員工制服、店內(nèi)宣傳、電腦收銀系統(tǒng)畫面、生產(chǎn)車間、運輸車隊、運輸車輛、產(chǎn)品箱格等處大量出現(xiàn)；上述商標顏色多為白底紅字或紅底白字，部分為白色；同時，上述宣傳片及報道中均以85度C指稱美食達人公司及其關(guān)聯(lián)公司和各門店。

（四）美食達人公司及其關(guān)聯(lián)公司有關(guān)商標、品牌的獲獎證明

1.2011年11月美食達人公司榮獲由臺灣經(jīng)濟部工業(yè)局頒發(fā)的2011臺灣創(chuàng)新企業(yè)百強證書。2.2014年9月4日中國商標局作出[2014]254號《關(guān)于認定“85度C”商標為馳名商標的批復》，認定美食達人公司使用在商標注冊用商品和服務(wù)國際分類第43類咖啡館、蛋糕店（主要供店內(nèi)食用）服務(wù)上的“85度C”注冊商標為馳名商標。3.自2011年至2016年，Interband公司分別授予開曼美食達人公司榮譽證書，以表彰其知名品牌85℃的卓越成就，85℃在國際品牌集團各年度臺灣地區(qū)頂尖國際品牌價值排行榜評選中躋身最有價值的20個臺灣國際品牌之列,其中2011年排名第11位，品牌價值達2.19億美元；2012年排名第10位，品牌價值達2.72億美元；2013年排名第11位，品牌價值達2.76億美元；2014年排名第11位，品牌價值達2.87億美元；2015年排名第12位，品牌價值達2.96億美元；2016年排名第11位，品牌價值達3.48億美元。

經(jīng)當庭上網(wǎng)演示，2013年12月2日美通社網(wǎng)站行業(yè)新聞稿欄目《Interbrand發(fā)布2013‘臺灣最佳品牌榜’》的報道所附榜單顯示：品牌名稱為85度，分別在2012年、2013年的排名及其品牌價值如前所述。榜單最后“關(guān)于Interbrand公司”的介紹中稱：Interbrand公司成立于1974年，是世界上最大的品牌戰(zhàn)略顧問與品牌設(shè)計公司之一，Interbrand在27個國家擁有近40個分支機構(gòu)，Interbrand因其每年的全球最佳品牌榜而被業(yè)界廣泛認同，該榜單是全球最具價值品牌的指向標。2015年11月11日標識情報網(wǎng)榜單欄目《2015年臺灣最佳20大國際品牌排行榜揭曉》的報道，所附榜單顯示：公司名稱為美食達人，品牌為，分別在2014年、2015年的排名及其2015年的品牌價值如前所述。

三、與光明公司和易買得公司被控侵權(quán)行為相關(guān)的事實

1.2016年4月19日，美食達人公司向光明公司送達了《告知函》明確，美食達人公司長期從事連鎖專賣店的服務(wù)，在國內(nèi)外行業(yè)中具有相當影響，其“85度C”、“85℃”注冊商標在相關(guān)領(lǐng)域和公眾中具有相當高的知名度，其使用在43類咖啡館等的“85度C”商標并被認定為馳名商標。目前發(fā)現(xiàn)，貴司在市場上銷售的“光明優(yōu)倍鮮牛奶”包裝上突出顯著印有“85℃”的字樣，使相關(guān)公眾誤認為貴司提供的產(chǎn)品是來源于我司或者與我司有著某種特殊的關(guān)聯(lián)關(guān)系，造成混淆，嚴重侵犯了我司對“85℃”商標所享有的權(quán)利?，F(xiàn)正告貴司：1.自收函之日起五日內(nèi)停止使用并下架印有“85℃”字樣的包裝盒; 2.于2016年4月30日前與其協(xié)商有關(guān)商標侵權(quán)賠償事宜。同年4月22日光明公司回函稱，“光明”品牌始創(chuàng)于上世紀50年代，1999年12月被認定為馳名商標；我司優(yōu)倍新鮮牛奶產(chǎn)品銷售量國內(nèi)第一，品牌知名度家喻戶曉，對來函質(zhì)疑侵權(quán)一事，現(xiàn)回復如下：1.光明優(yōu)倍產(chǎn)品上使用的“85℃”是指巴氏殺菌溫度，是對商品本身特點的描述，不是商標意義上的使用(因巴氏殺菌工藝的極限溫度是85度，超過85度就不屬于巴氏殺菌工藝)；2.從產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、品牌歷史、品牌制度、產(chǎn)品知名度來看，我公司沒有必要也沒有故意想利用85℃品牌給公眾造成混淆。此外，我司是乳制品生產(chǎn)企業(yè)，貴司是咖啡連鎖店經(jīng)營企業(yè)，是兩種不同類型的企業(yè)。

2.2016年5月19日，美食達人公司至易買得公司老西門店購買光明公司生產(chǎn)的光明優(yōu)倍高品質(zhì)鮮牛奶950毫升二盒、260毫升、1.35升各一盒三種規(guī)格的商品。規(guī)格為950毫升鮮牛奶包裝盒（見附圖一）的正面上部有光明公司的“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”的組合商標，中部是“新鮮就是滿滿的一大杯巴氏鮮奶”的文字，下部是“85℃巴氏殺菌乳新鮮說”的文字。另一盒950ml鮮牛奶包裝盒僅正面中部為“認準巴氏殺菌乳才是鮮牛奶”字樣，其余與前者均相同。規(guī)格為1.35升鮮牛奶包裝盒（見附圖二）僅正面中部為“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”字樣，其余與前者均相同。規(guī)格為260毫升鮮牛奶包裝盒（見附圖三）的正面上部有光明公司的“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”的組合商標，中部是“我是巴氏殺菌乳我更新鮮”的文字，下部是“85℃巴氏殺菌乳高品質(zhì)鮮牛奶”的文字。2017年1月10日庭審中，美食達人公司提供上市日期為2016年4月16日和4月18日的光明優(yōu)倍高品質(zhì)鮮牛奶950毫升包裝盒。

除包裝盒正面中部分別標有“我是巴氏殺菌乳我更新鮮”和“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”的文字不同外，其余與前述950毫升包裝盒正面的表述均一致。其中，上市日期為2016年4月18日、5月18日的光明優(yōu)倍高品質(zhì)鮮牛奶950毫升裝及上市日期為2016年5月19日光明優(yōu)倍高品質(zhì)鮮牛奶1.35升裝包裝盒的右側(cè)均標注有“新鮮牛奶不簡單營養(yǎng)損失對比表”，在該表中主要指標項下殺菌溫度一欄則顯示，鮮牛奶為85℃，常溫奶為135℃。上述所有包裝盒正面下部“85℃”的字體僅較“優(yōu)倍”的字體略小，但較其他所有字體明顯為大，且獨立成行，視覺效果突出。上述所有包裝盒背面上部有“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”的組合商標，中部是“鮮牛奶”文字，下部是“巴氏殺菌乳高品質(zhì)鮮牛奶”文字。上述所有包裝盒左側(cè)上部均有“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”的組合商標，下部有“光明乳業(yè)股份有限公司”的名稱及地址，條形碼下方印有“光明乳業(yè)”字樣。

3.2016年5月18日美食達人公司向上海市徐匯公證處申請證據(jù)保全，同年6月6日該公證處出具（2016）滬徐證經(jīng)字第3896號公證書，證明：（1）在光明公司官網(wǎng)首頁背景圖片的左側(cè)包含有光明優(yōu)倍巴氏鮮奶的包裝盒，該盒的正面有“85℃”的字體；（2）光明公司官網(wǎng)媒體中心項下的廣告展示欄目，在日期為2016年3月17日的《光明優(yōu)倍_真會選篇》（時長15秒）和2016年3月16日《20160315新版+光明優(yōu)倍＋不白喝》（時長30秒）的視頻中，分別多次出現(xiàn)光明優(yōu)倍巴氏鮮奶的包裝盒，該盒的正面均有“85℃”的字體；3、在光明公司官網(wǎng)首頁投資者專區(qū)項下定期報告欄目有《光明公司2015年年度報告》。2017年11月2日美食達人公司向上海市徐匯公證處申請證據(jù)保全，同年11月13日該處出具的（2017）滬徐證經(jīng)字第17664號公證書，證明：光明公司2015年年度報告中提及，2015年優(yōu)倍鮮奶實現(xiàn)銷售收入11.33億元，液態(tài)奶的毛利率為43.85%；光明公司2016年年度報告中提及，2016年鮮奶生產(chǎn)量、銷售量、庫存量分別比上年增長8.6%、4.4%和74.19%，液態(tài)奶的毛利率為48.54%，年度廣告費1,035,081,856元。

4.美食達人公司提供的形成日期為2016年8月28日由中國女排教練郎平代言時長15秒的光明公司優(yōu)倍系列產(chǎn)品視頻廣告中，多次出現(xiàn)光明優(yōu)倍巴氏鮮奶的包裝盒，該盒的正面有“85℃”的字體，視頻第13秒的畫面左側(cè)印有“85℃”的光明優(yōu)倍巴氏鮮奶包裝盒，右側(cè)則是“中國女排官方戰(zhàn)略伙伴”的文字。2017年11月29日，經(jīng)當庭上網(wǎng)演示，在百度中鍵入“優(yōu)酷優(yōu)倍郎平”，顯示第三個結(jié)果為上述郎平代言的被告光明公司優(yōu)倍系列產(chǎn)品視頻廣告，點擊進入后顯示該視頻仍可播放,點擊量為13,172。

5.經(jīng)當庭比對，光明公司在光明優(yōu)倍鮮牛奶包裝盒正面使用的“85℃”與美食達人公司第11817439號商標,兩者均包含數(shù)字85,主要識讀部分均為85度,含義均與溫度有關(guān),且兩者的排列組合方式無實質(zhì)差異,不同之處僅在于美食達人公司的商標高低稍有錯落，且系美術(shù)字體，C字相對偏小，而光明公司則采用較為標準、大小一致的字體，但就整體而言，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構(gòu)成相同。

光明公司使用的“85℃”與美食達人公司第4514340號商標、第13872266號商標、第6111661號商標分別相比，兩者均包含數(shù)字85,主要識讀部分均為85度或85,含義均來源于溫度概念，兩者的排列組合方式基本均為左右結(jié)構(gòu)；不同之處在于光明公司采用較為標準、大小一致的字體，而美食達人公司的商標系美術(shù)字體，高低稍有錯落，沒有圈，度C上縮且字體較小，就整體而言，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，兩者構(gòu)成相似，但相似度程度一般；美食達人公司的商標與光明公司使用的“85℃”字體極為相似，但美食達人公司商標的圈C上縮，在圈C的下方增加了“DailyCafe”英文字母，就整體而言，兩者構(gòu)成相似，但相似度程度較低；美食達人公司的商標沒有圈，僅有上縮較小的C字，就整體而言，兩者構(gòu)成相似，但相似度程度較高。

6.經(jīng)當庭上網(wǎng)演示，打開360瀏覽器，在百度搜索欄中鍵入關(guān)鍵詞“牛奶巴氏消毒 85”，點擊第5個搜索結(jié)果，顯示發(fā)布于2016年3月24日的問題為“優(yōu)倍85度C巴氏殺菌奶是脫脂還是全脂”，最佳答案為“是全脂的”，瀏覽次數(shù)為40次。

四、與巴氏殺菌工藝相關(guān)的事實

2010年3月26日中華人民共和國衛(wèi)生部發(fā)布，同年12月1日實施的《食品安全國家標準巴氏殺菌乳》第3.1條巴氏殺菌乳是指僅以生牛（羊）乳為原料，經(jīng)巴氏殺菌等工序制得的液體產(chǎn)品；第5.1條應(yīng)在產(chǎn)品包裝主要展示面上緊鄰產(chǎn)品名稱的位置,使用不小于產(chǎn)品名稱字號且字體高度不小于主要展示面高度五分之一的漢字標注“鮮牛(羊)奶”或“鮮牛(羊)乳”。2016年3月23日中華人民共和國農(nóng)業(yè)部發(fā)布，同年4月1日實施的農(nóng)業(yè)行業(yè)標準《巴氏殺菌乳和UHT滅菌乳中復原乳的鑒定》第3.4條巴氏殺菌是指為有效殺滅病原性微生物而采用的加工方法，即經(jīng)低溫長時間（63℃-65℃，保持30分鐘）或經(jīng)高溫短時間（72℃-76℃，保持15秒；或80℃-85℃，保持10秒-15秒）的處理方式”。第3.5條巴氏殺菌乳是指僅以生牛乳為原料，經(jīng)巴氏殺菌等工序制得的液體產(chǎn)品,其乳果糖含量應(yīng)小于100mg/L。

2011年4月20日中華人民共和國衛(wèi)生部發(fā)布，2012年4月20日實施的《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》第3條基本要求第3.4條應(yīng)真實、準確，不得以虛假、夸大、使消費者誤解或欺騙性的文字、圖形等方式介紹食品，也不得利用字號大小或色差誤導消費者。第3.5條不應(yīng)直接或以暗示性的語言、圖形、符號，誤導消費者將購買的食品或食品某一性質(zhì)與另一產(chǎn)品混淆。第4.1.2食品名稱第4.1.2.1條應(yīng)在食品標簽的醒目位置,清晰地標示反映食品真實屬性的專用名稱；第4.1.2.1.1條當國家標準、行業(yè)標準或地方標準中已規(guī)定了某食品的一個或幾個名稱時，應(yīng)選用其中的一個，或等效的名稱。

光明公司提供的化學工業(yè)出版社出版的《液態(tài)奶》第162頁表4-12顯示，乳品廠中主要的熱處理方法有：高溫短時間巴氏殺菌（牛乳）72-75℃，15-20S等等；第163頁高溫短時間殺菌就是高溫短時間巴氏殺菌；用于新鮮乳時高溫短時間殺菌工藝是把乳加熱到75-78℃，保持15-20S后再冷卻。

根據(jù)乳品行業(yè)業(yè)內(nèi)專家咨詢意見結(jié)合當事人雙方舉證，可以得出：1.最近20多年來奶業(yè)科學研究的重大發(fā)現(xiàn)是：牛奶不僅能解決溫飽和提供一般營養(yǎng)要素，牛奶里還存在著種類繁多、含量低下、作用巨大的眾多生物活性物質(zhì)，如生物活性乳蛋白、乳鐵蛋白、乳過氧化物酶等等，這些生物活性成分是牛奶中的精華，也是牛奶被譽為“大自然賜予人類最接近完美食物”的原因所在。但是，這些具有重要生理功能的活性物質(zhì)對溫度變化非常敏感，殺菌溫度越高，活性物質(zhì)就會被破壞得越多。因此，巴氏殺菌的目的是既要殺死鮮牛奶中引起人類疾病的所有微生物達到安全飲用標準，又要最大限度地保留其中的生物活性物質(zhì)以及天然風味。

2.1871年法國人路易·巴斯德發(fā)明了至今被廣泛使用的巴氏消毒法，巴氏殺菌是一種針對生乳或者牛乳制品，采用正確的專用設(shè)備進行熱加工處理的殺菌方式，而這種熱處理方式必須達到某一溫度并持續(xù)一定的時間，溫度和時間的組合決定了熱處理的強度。

3.高溫短時間殺菌，是適用于生產(chǎn)量為400-50000L/H的巴氏殺菌工藝。如附圖四溫度-時間對細菌和酶的影響所示，存在于牛乳中的磷酸酶被上述溫度和時間的組合所破壞，且在上述組合所形成的直線下的肺結(jié)核菌、斑疹傷寒菌、大腸菌群也表明已被溫度和時間的組合所殺死，故磷酸酶試驗可用來檢查牛乳是否已進行了適當?shù)陌褪蠚⒕粡纳蠄D也可以看出，高溫短時間殺菌（78℃、15秒）工藝正好可以完全使乳過氧化物酶失活，因此，可以用該酶的失活比例來判定高溫短時間殺菌的殺菌效率。較好的巴氏殺菌技術(shù)應(yīng)當足以殺滅大腸桿菌、結(jié)核桿菌、斑疹傷害菌等致病菌，同時保留過氧化物酶等生物活性物質(zhì)，就檢測判斷方式而言，即對于磷酸酶的實驗結(jié)果呈現(xiàn)陰性，對于過氧化物酶的實驗結(jié)果呈現(xiàn)陽性。

研究表明，當原料乳的原始菌數(shù)在國家標準規(guī)定的范圍內(nèi)時，在上述溫度和時間的組合所形成的磷酸酶和過氧化物酶直線中的任何一點都能產(chǎn)生等效的巴氏殺菌效果，不同的溫度與時間組合其得出的牛乳品質(zhì)是一樣的，不存在好壞之分。全球的巴氏殺菌工藝都相似，只是溫度-時間組合，冷卻溫度和測試程序有微小差異。目前，國際較為通用的巴氏殺菌技術(shù)一般是指72℃、15秒的組合方式。就加熱溫度而言，乳果糖和糠氨酸是判斷生乳受到熱傷害程度的指標，這兩項物質(zhì)在生乳加熱后就會產(chǎn)生，如果超過了72℃，這兩者會大量產(chǎn)生，生物活性物質(zhì)的變性率也會增加，意味著巴氏奶已經(jīng)被“過度殺菌了”。4.巴氏殺菌一般采用的工藝都是單一溫度控制，但是由于技術(shù)、工藝、機器設(shè)備的限制，不可能完全保持不變，設(shè)備、技術(shù)的先進程度決定了在一定溫度范圍內(nèi)的穩(wěn)定性和準確度。實際上，溫度在一定幅度內(nèi)的波動和變化也是正常的，歐盟的規(guī)定是可在正負0.25℃的范圍內(nèi)波動，我國對此則沒有作出規(guī)定。

五、美食達人公司銷售鮮牛奶和使用涉案商標的事實

2015年5月27日美食達人公司的關(guān)聯(lián)公司津味實業(yè)上海公司（甲方）與臺農(nóng)（廈門）農(nóng)牧有限公司（乙方）簽訂為期一年的《食品采購合同》，約定：勝品食品公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)（包括甲方等公司共計13家，地域遍及上海、北京、杭州、廈門、深圳、江蘇、武漢、青島、沈陽等地）向乙方采購臺農(nóng)鮮牛奶（原味），規(guī)格為190毫升，單價5元，包裝為玻璃瓶；甲方下訂單至乙方后，乙方應(yīng)按照訂單詳細列明的產(chǎn)品名稱、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量等在約定的交貨期限內(nèi)或按照甲方要求的時間將產(chǎn)品交付至甲方指定地點。2016年6月25日津味實業(yè)上海公司（甲方）與廈門盈臺貿(mào)易有限公司（乙方）簽訂為期一年的《食品采購合同》（代銷商品），約定：甲方的關(guān)聯(lián)企業(yè)向乙方采購巴氏殺菌全脂純牛奶，規(guī)格為190毫升，保質(zhì)期14天，單價為4.65元，包裝為玻璃瓶；交貨方式與前述合同基本相同。美食達人公司提供該產(chǎn)品的包裝顯示：玻璃瓶正面、右側(cè)和瓶蓋上均有“臺農(nóng)乳業(yè)”字樣，瓶身正面有較大字體的“鮮牛奶”和較小字體的“巴氏殺菌”字樣，瓶身右側(cè)標注產(chǎn)品名稱：巴氏殺菌全脂純牛奶，產(chǎn)品種類：全脂巴氏殺菌乳，產(chǎn)地：福建廈門，制造商：臺農(nóng)（廈門）農(nóng)牧有限公司等。審理中，美食達人公司稱上述合同的乙方兩家公司系關(guān)聯(lián)公司，雖然與廈門盈臺貿(mào)易有限公司的合同有“代銷商品”字樣，但實質(zhì)與該兩公司均為經(jīng)銷關(guān)系，并提供津味實業(yè)上海公司及其深圳分公司、福州分公司、廈門分公司分別與臺農(nóng)（廈門）農(nóng)牧有限公司和廈門盈臺貿(mào)易有限公司經(jīng)銷巴氏殺菌純鮮牛奶的發(fā)票104張、39張、27張和27張，每月銷量分別為5.8萬余瓶、3.7萬余瓶、近3萬瓶和2.7萬余瓶。

庭審中，美食達人公司提供一張日期為2016年12月21日的85度C門店結(jié)賬明細單，單據(jù)上部有其第13872266號商標；單據(jù)中部標明取餐號碼：0942，店名：上海宜山二店及其地址和電話，并有單號、服務(wù)員、結(jié)賬時間、會員編號等信息；單據(jù)上列明所售商品名稱為英式奶茶、珍珠奶茶、布丁奶茶、紅豆珍珠奶茶、大杯嫩仙草奶茶、大杯巧克力奶茶、巴氏殺菌全脂純牛奶等飲料及相應(yīng)金額和付款信息。美食達人公司并提供與該取餐號碼相對應(yīng)的盛裝上述不同種類奶茶的紙杯，杯身一側(cè)均標明了美食達人公司的商標。

六、美食達人公司因維權(quán)而支出費用的事實

1.2016年5月19日美食達人公司至易買得公司老西門店購買涉案產(chǎn)品，該店出具了金額為69.40元的收銀條和蓋有易買得公司發(fā)票專用章的發(fā)票。2.2016年5月18日、2017年11月22日上海市徐匯公證處分別向美食達人公司開具公證費3,000元和6,500元的發(fā)票。3.2016年7月14日美食達人公司與上海市一平律師事務(wù)所簽訂《委托代理合同》,約定：雙方認為，委托事務(wù)案情復雜，專業(yè)性強，屬重大、疑難、復雜的案件；美食達人公司于合同生效后15日內(nèi)向該所支付律師代理費5萬元。同年6月8日上海市一平律師事務(wù)所向美食達人公司開具訴訟代理費5萬元的發(fā)票。

七、光明公司和易買得公司與本案相關(guān)的事實

2014年1月14日，光明公司經(jīng)中國商標局核準注冊了第9293559號“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”組合商標，核定使用商品為第29類：可可牛奶（以奶為主）、奶茶（以奶為主）、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等，注冊有效期至2024年1月13日止。

2016年度易買得公司（甲方）與光明公司（乙方）簽訂《商品供銷合同》，約定：乙方根據(jù)甲方的商品訂單所載明的內(nèi)容向甲方及其關(guān)聯(lián)企業(yè)各門店供應(yīng)商品；帳期為月結(jié)；乙方承諾所提供商品上不存在任何他項權(quán)利、擔保，不被任何第三方追索或主張任何權(quán)利；同時，不構(gòu)成對任何第三方之合法權(quán)利（包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)等）的侵權(quán)行為。2017年5月24日易買得公司老西門店經(jīng)工商核準準予注銷。同年9月5日易買得公司出具書面說明，承諾因易買得公司老西門店已注銷，其作為易買得公司的分公司，民事責任由易買得公司承擔。易買得公司還提供光明公司的營業(yè)執(zhí)照副本、第9293559號“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”組合商標注冊證及《食品經(jīng)營許可證》復印件，以證明在合同簽訂時已對其進行了資質(zhì)審核。

一審法院認為，本案具有如下爭議焦點：

一、美食達人公司的注冊商標是否注冊在先，并具有較高知名度

一審法院認為，85度C取自“咖啡在85℃時喝起來最好”的意思，因這溫度最能品嘗到咖啡香醇、濃厚、均衡的口感，創(chuàng)業(yè)者由此將其經(jīng)營的咖啡、烘焙專賣店命名為“85度C”。自2008年至2015年原告在中國商標局注冊的、、、四個商標均合法有效，美食達人公司對上述注冊商標所享有的專用權(quán)，受《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)保護。

同時，美食達人公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)自2007年進軍中國大陸市場以來，通過新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體對于其品牌的由來、在全國各地開設(shè)分店、設(shè)立中央工廠等企業(yè)動態(tài)進行實時宣傳報道。美食達人公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)積極投身世博會經(jīng)營，長期參與各項公益事業(yè)，并進行了持續(xù)、廣泛地宣傳和報道。美食達人公司制作的公司宣傳片、電視新聞媒體報道從多個側(cè)面宣傳其咖啡復合烘焙連鎖餐飲的經(jīng)營模式，傳遞五星級產(chǎn)品、平民化價格的品牌價值理念。在此基礎(chǔ)上，美食達人公司及其關(guān)聯(lián)公司連續(xù)獲得多個榮譽獎項，品牌估值逐年提升，其注冊在第43類上的商標并被我國商標局認定為馳名商標。

上述事實，無不說明其產(chǎn)品已贏得消費者的肯定，并成功建立平價奢華的餐飲品牌形象，在相關(guān)公眾中，美食達人公司已經(jīng)建立起85度C與其所經(jīng)營門店的一一對應(yīng)關(guān)系，在廣大消費者中具有一定的知名度、美譽度。與此同時，鑒于其主營咖啡、飲料、面包、蛋糕等產(chǎn)品，提供消費者單品乃至多項搭配消費選擇的連鎖餐飲經(jīng)營模式，因此，雖然不同的注冊商標專用權(quán)是相互獨立的，但商標所承載的商譽是可以輻射的，美食達人公司注冊在第43類上的商標的知名度必然會延及其注冊在第29類上的、和商標，而且，其在第29類項下的相關(guān)產(chǎn)品上亦使用了、商標，從而使得上述商標在相關(guān)的消費者中亦具有一定的知名度。

二、光明公司對85℃的使用是否構(gòu)成正當使用

美食達人公司認為，光明公司的標注方式屬于商標性使用，且違反我國《預包裝食品標簽通則》的相關(guān)規(guī)定，在美食達人公司書面通知后仍大量使用，主觀上具有侵權(quán)故意，客觀上造成混淆，不構(gòu)成描述性使用。

光明公司辯稱，標注85℃意在描述產(chǎn)品的加工工藝和新鮮特色，并非區(qū)分商品來源的商標意義上的使用，屬于善意、合理地使用。

一審法院認為，根據(jù)我國商標法第59條的規(guī)定，當注冊商標具有描述性時，他人出于說明或者客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標注，不會導致相關(guān)公眾將其視為商標而導致來源混淆的，構(gòu)成正當使用；判斷是否屬于善意和必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。

首先，被控侵權(quán)標識應(yīng)當具有描述性含義，這是構(gòu)成正當使用的前提，本案光明公司標注的85℃本身屬于描述性詞匯，表明溫度概念。

其次，標識本身具有描述性屬性僅是正當使用的法定構(gòu)成要件之一，法院仍需審查其具體使用方式以及通過使用方式體現(xiàn)出來的正當性與否，即正當使用的核心不在于或不僅在于標識本身的描述性屬性，而更強調(diào)的是使用行為的正當性，包括主觀善意和客觀合理。善意強調(diào)主觀上無惡意，合理強調(diào)行為的妥當性和必要性，并應(yīng)當參考商業(yè)慣例等因素予以綜合判定。

本案中，一是光明公司提供的三張電腦截屏照片，尚不足以證明其已采用了85℃的巴氏殺菌工藝，且該工藝在國內(nèi)處于領(lǐng)先的水平；從行業(yè)專家的咨詢意見中，也可得出85℃的巴氏殺菌工藝本身表述并不完整，即便存在85℃巴氏殺菌工藝這一說法，也不能得出這一溫度下的巴氏殺菌奶更新鮮的結(jié)論；即使按照光明公司陳述的系采用85℃、15秒的殺菌工藝，其工藝本身雖符合我國現(xiàn)行的行業(yè)標準，但與光明乳業(yè)研究院參與撰寫的《液態(tài)奶》專著的相關(guān)論述不符，也不符合國際通行標準，因此，其標注85℃也就喪失了事實基礎(chǔ)；

其二，即使光明公司使用了85℃的殺菌工藝，標注的目的是為了表明更新鮮的產(chǎn)品特點，但是，無論其提供的專業(yè)書籍《液態(tài)奶》中“用于新鮮乳時高溫短時間巴氏殺菌應(yīng)當是把乳加熱到72-75℃或者75-78℃，保持15-20S后再冷卻”的表述，還是乳品行業(yè)業(yè)內(nèi)專家關(guān)于“根據(jù)附圖四在上述溫度和時間的組合所形成的磷酸酶和過氧化物酶直線中的任何一點都能產(chǎn)生等效的巴氏殺菌效果，不同的溫度與時間組合其得出的牛乳品質(zhì)是一樣的，不存在好壞之分”的意見，均可得出85℃的殺菌工藝并不能得到比其他的巴氏殺菌奶更新鮮、更好的牛奶，其突出標注85℃顯然缺乏正當性基礎(chǔ)；

其三，必要性是指使用人若不使用他人商標，就不能或很難說明特定的商品或服務(wù)，本案光明公司并非必須標明殺菌的具體溫度，而且，衛(wèi)生部發(fā)布現(xiàn)正實施的《食品安全國家標準巴氏殺菌乳》第5.1條對于巴氏殺菌乳如何標注，甚而至于標注的位置、字號大小、內(nèi)容均作出了明確的規(guī)定，即應(yīng)當以漢字標注“鮮牛(羊)奶”或“鮮牛(羊)乳”。衛(wèi)生部發(fā)布現(xiàn)正實施的《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》第4.1.2.1條也明確規(guī)定，應(yīng)在食品標簽的醒目位置,清晰地標示反映食品真實屬性的專用名稱。上述規(guī)定雖非國家強制性規(guī)定，但應(yīng)為相關(guān)的乳品生產(chǎn)行業(yè)共同遵守的商業(yè)慣例顯然無庸置疑，當然也是一家負責任的企業(yè)所應(yīng)遵循的商業(yè)行為規(guī)則，光明公司的此種標注方式顯然有違商業(yè)慣例，亦違反必要性原則；

其四，鑒于美食達人公司的85度C系列商標在咖啡烘焙連鎖餐飲業(yè)內(nèi)具有一定的知名度，且同時銷售各類飲品和牛奶的事實，光明公司負有一定的注意義務(wù)，即在標注85℃前應(yīng)當查詢在相關(guān)類別上是否已注冊了相關(guān)的商標，并予以避讓，但其明確表示并未查詢；即便未經(jīng)查詢，在美食達人公司于2016年4月發(fā)函告知在相關(guān)類別上存在注冊商標專用權(quán)的情形時，此時已為明知，光明公司在并非必要標注85℃的情況下也應(yīng)當立即予以避讓，或者改變在顯著位置突出標注的方式，以尊重他人已有的權(quán)利，維護商標管理的秩序，但其仍繼續(xù)大量使用被控侵權(quán)標識，此種使用難謂善意；

其五，就普通消費者而言，并不知悉或完全了解巴氏殺菌工藝，也未必能夠?qū)⒈豢厍謾?quán)標識清晰地指向巴氏殺菌工藝中的溫度參數(shù)，相反，可能將該突出標注的標識解讀為美食達人公司的商標；

其六，即使光明公司是為了說明巴氏殺菌的工藝特點，也應(yīng)當按照商業(yè)慣例以適當?shù)姆绞接枰詷俗ⅲ诒景钢衅鋬H截取工藝特征中的溫度參數(shù)，去除時間這一決定牛奶品質(zhì)的重要工藝參數(shù)，并在其生產(chǎn)、銷售的商品外包裝盒正面的顯著位置突出標明“85℃”字樣，該標識明顯大于其自身商標中的“光明”和“UBEST”字樣，亦大于外包裝盒正面除“優(yōu)倍”以外的其他所有標注，且與光明公司自身的商標相互分離又獨立成行，該等使用方式未能體現(xiàn)善意、合理的原則。

綜上，這種在商業(yè)活動中完整使用他人注冊商標的使用方式已經(jīng)超出說明或客觀描述商品本身的特點而正當使用的界限，其主觀上難謂善意，客觀上可能造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆。因此，光明公司關(guān)于其標注“85℃”字樣屬于正當使用的抗辯主張不能成立。

三、光明公司和易買得公司的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)

（一）光明公司標注85℃是否構(gòu)成商標侵權(quán)

1.光明公司未侵犯原告第4514340號注冊商標專用權(quán)。我國商標法第五十七條第（二）項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)。如上商標比對所述，雖然被控侵權(quán)標識與美食達人公司的商標構(gòu)成相似，但是，美食達人公司的商標核定使用的是第43類飯館、咖啡館、餐館、蛋糕店（主要供店內(nèi)食用）等服務(wù)類別上，而被控侵權(quán)標識使用在牛奶商品上，兩者分屬不同的服務(wù)和商品類別，現(xiàn)美食達人公司未提供證據(jù)證明牛奶與飯館、咖啡館、餐館、蛋糕店等之間存在特定聯(lián)系，也未提供證據(jù)證明正由于這種特定聯(lián)系而使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。因此，美食達人公司關(guān)于光明公司侵犯其第4514340號注冊商標專用權(quán)的請求，缺乏事實與法律依據(jù)，一審法院不予支持。

2.光明公司侵犯美食達人公司第11817439號注冊商標專用權(quán)。我國商標法第五十七條第（一）項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)。被控侵權(quán)標識使用在牛奶商品上，而美食達人公司商標核定使用的范圍系第29類牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等商品，其中，牛奶制品包括液體乳類，即殺菌奶、滅菌奶、酸奶等這一大類，故兩者應(yīng)屬同種商品；如上商標比對所述，被控侵權(quán)標識與美食達人公司的商標構(gòu)成相同；光明公司在產(chǎn)品的外包裝上的醒目位置突出使用85℃，已超出正當使用的限度，屬于商標意義上的使用，其行為構(gòu)成在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，現(xiàn)光明公司未提供任何反證證明兩者不構(gòu)成混淆，因此，可以認定光明公司標注85℃的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

至于光明公司所稱，其自有的“光明”、“光明優(yōu)倍”品牌鮮牛奶具有極高的知名度，并無搭美食達人公司便車進行自我營銷的需要，故不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯，一審法院認為，首先，商標侵權(quán)的構(gòu)成并不必然以借助權(quán)利人的商譽為前提條件或者法定的構(gòu)成要件；其次，即使光明公司及其注冊商標具有較高的知名度，其沒有必要攀附美食達人公司商標具有極大的可能性，但是，注冊商標作為一項標識性民事權(quán)利，商標權(quán)人不僅有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用該注冊商標標識，更有權(quán)使用該注冊商標標識其商品或者服務(wù)，在相關(guān)公眾中建立該商標標識與其商品來源的聯(lián)系；最后，如果認為光明公司及其享有的注冊商標更有知名度即可以任意在商品上突出使用他人享有注冊商標的標識，將實質(zhì)性損害該注冊商標發(fā)揮識別商品來源的功能，對該注冊商標專用權(quán)造成基本性損害，同時，亦有違商標管理的秩序，故光明公司的上述抗辯，不能成立。

關(guān)于美食達人公司所稱光明公司在廣告宣傳中使用涉案商標亦屬侵犯商標權(quán)的行為，由于光明公司在其官網(wǎng)和廣告宣傳片中除了使用含有侵權(quán)標識的外包裝盒以外，并沒有其他的使用美食達人公司涉案商標的行為，因此，其仍屬于同一種使用行為，只是通過官網(wǎng)和廣告片的宣傳推廣使得侵權(quán)的影響進一步擴大。

3.光明公司未侵犯美食達人公司第13872266號、第6111661號注冊商標專用權(quán)。根據(jù)我國商標法的規(guī)定，未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)。被控侵權(quán)標識使用在牛奶商品上，而美食達人公司商標核定使用商品為第29類豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品、奶昔，美食達人公司商標核定使用的范圍系第29類牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等，兩者分別屬于同種商品；

如上商標比對所述，被控侵權(quán)標識與美食達人公司的、商標均構(gòu)成相似；關(guān)于是否容易導致混淆，則應(yīng)綜合考量如下因素以及各因素之間的相互影響予以認定：

（一）商標標志的近似程度，如上所述，被控侵權(quán)標識與美食達人公司的商標主體部分基本相同，但在音、形、義方面仍有明顯差異，兩者雖然相似，但近似程度不高；同理，被控侵權(quán)標識與美食達人公司的商標相似程度較高；

（二）商品的類似程度，美食達人公司提供印有涉案商標的面包等產(chǎn)品配料表中含牛奶成分、銷售巴氏殺菌奶、宣傳片中和門店中各種飲料包裝、門店飲料產(chǎn)品價格表等證據(jù)，以證明其在第29類商品上使用涉案商標，一審法院認為，商標的使用是指將商標附著于商品上，并以此區(qū)分和識別商品或服務(wù)的來源，顯然，產(chǎn)品配料表中含牛奶成分僅能夠說明商品的成分中含有牛奶，并不能構(gòu)成涉案商標在牛奶商品上的使用；美食達人公司銷售的巴氏殺菌奶明確標有“臺農(nóng)乳業(yè)”的商標和制造商等相關(guān)信息，故不能作為其在第29類的牛奶商品上使用涉案商標的證據(jù)，僅能證明其具有銷售巴氏殺菌奶的事實；

美食達人公司提供的含有商標的各種奶茶杯，以及公司宣傳片中商標在飲料杯上使用的畫面結(jié)合門店飲料產(chǎn)品價格表畫片等證據(jù)，可以認定其在第29類牛奶飲料、奶茶等產(chǎn)品上使用了上述涉案商標，而光明公司的牛奶商品與美食達人公司的各種牛奶飲料、奶茶等商品在用途、消費對象等方面雖有重疊，但在功能和銷售渠道方面仍然存在差異，光明公司的牛奶更側(cè)重于營養(yǎng)功能，且大多通過具有冷藏條件的超市予以銷售，而美食達人公司的奶茶、牛奶飲料等則更偏重于口感功能，且基本通過其連鎖經(jīng)營的門店以現(xiàn)場調(diào)制的方式予以銷售，故兩者的類似程度不高；

（三）請求保護商標的顯著性和知名程度，美食達人公司涉案商標本身源自溫度概念，天然地具有描述性屬性，故其商標本身的固有顯著性較弱，經(jīng)過美食達人公司十多年來的努力經(jīng)營，雖在第43類服務(wù)類別上其商標已被認定為馳名商標，但是，涉案商標在第29類商品上的知名度和顯著性相對較弱，美食達人公司的商標雖與被控侵權(quán)標識相似，但其并未提供在第29類商品上使用該商標的證據(jù)，尤其需要指出的是，美食達人公司的、商標均未在牛奶商品上予以使用；

（四）相關(guān)公眾的注意程度，雖然，相關(guān)公眾購買時在不施以較高注意力的情況下，可能將光明公司標注的85℃解讀為商標標識，但在施加一定的注意力后，即可通過包裝盒正面的文字描述，結(jié)合部分包裝盒側(cè)面的營養(yǎng)分析表和所有包裝盒側(cè)面的生產(chǎn)廠家等信息，可以將美食達人公司的商品與光明公司的牛奶予以區(qū)分，兩者混淆的可能性不大。因此，綜合考量上述因素及各因素之間的相互影響，光明公司此種標注方式未侵犯美食達人公司第13872266號、第6111661號注冊商標專用權(quán)。

（二）光明公司和易買得公司銷售涉案商品是否構(gòu)成商標侵權(quán)

光明公司和易買得公司銷售侵犯美食達人公司注冊商標專用權(quán)的商品，構(gòu)成商標侵權(quán)。我國商標法第五十七條第（三）項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。由于光明公司在產(chǎn)品的外包裝盒上標注85℃，侵犯了美食達人公司注冊商標，該商品屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，光明公司對外銷售該商品，易買得公司老西門店從光明公司進貨后，亦實施對外銷售，兩者的銷售行為均構(gòu)成對美食達人公司注冊商標專用權(quán)的侵犯。

（三）光明公司和易買得公司應(yīng)否承擔侵權(quán)責任

1.光明公司應(yīng)當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任

光明公司未經(jīng)美食達人公司許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，已經(jīng)超出正當使用的合理限度，同時，其對外銷售上述侵犯美食達人公司注冊商標專用權(quán)的商品，其行為已構(gòu)成商標侵權(quán)，尤其是時至2017年11月29日，光明公司的廣告宣傳視頻中仍有含85℃標識包裝盒的畫面出現(xiàn)，故應(yīng)依法承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任?，F(xiàn)美食達人公司請求光明公司和易買得公司立即停止侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，具體包括立即停止在產(chǎn)品包裝上、廣告宣傳中使用美食達人公司的注冊商標；立即停止銷售侵犯美食達人公司注冊商標專用權(quán)的商品，并無不妥，依法可予準許。

關(guān)于賠償損失方面，美食達人公司認為，光明公司的行為構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆和反向混淆，并請求適用光明公司獲利，參考美食達人公司損失予以賠償；根據(jù)光明公司年報信息可獲知2016年優(yōu)倍鮮牛奶的毛利潤高達每月4,784萬余元，按光明公司自認的2016年3至6月侵權(quán)時間，假設(shè)營業(yè)利潤為毛利率的1/10，則4 個月的營業(yè)利潤高達1,913萬余元；2016年光明公司的廣告投入高達1億余元，假設(shè)優(yōu)倍鮮奶的廣告費用占總投入的1/10，4 個月的廣告費用亦達3200余萬元，美食達人公司需要同樣的廣告投入來恢復其與涉案商標之間的聯(lián)系，即為美食達人公司的損失。

光明公司則辯稱，雖然優(yōu)倍鮮牛奶的營業(yè)收入在液態(tài)奶中約占40%，但被控侵權(quán)包裝盒僅用于華東中心工廠生產(chǎn)的牛奶，且僅在上海地區(qū)銷售，由于保質(zhì)期短、儲存及配送要求高，加之前期投入大、廣告宣傳費用高等原因，導致優(yōu)倍鮮牛奶產(chǎn)品尚未盈利。

一審法院認為，

首先，從光明公司公開的年報信息可以獲知2016年涉案的優(yōu)倍鮮牛奶產(chǎn)品具有毛利潤和營業(yè)利潤，而且，通過標注85℃配合大量的廣告宣傳表明其更新鮮的特點，對其產(chǎn)品的推廣和銷量具有明顯的提升作用，反之，光明公司也不必堅持這樣的標注方式，尤其是在收到美食達人公司的侵權(quán)通知函后，光明公司仍然繼續(xù)使用涉案侵權(quán)標識，在主觀上難謂善意，客觀上增加了銷量并獲利，這也是在本案中決定光明公司應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任的前提；

其次，雖然美食達人公司提供了光明公司獲利和美食達人公司損失的計算方式，但這種計算并無實證數(shù)據(jù)的支撐，而是基于自我估算或推測，缺乏事實與法律依據(jù)，故對于美食達人公司的上述主張，一審法院難予支持；最后，鑒于美食達人公司因侵權(quán)所受到的實際損失以及光明公司因侵權(quán)所獲得的利潤，均無足夠證據(jù)予以證實，美食達人公司稱其從未許可他人使用涉案商標，故本案亦缺乏可資參照的商標許可使用費標準，因此，本案適用法定賠償，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度，光明公司的主觀過錯程度，侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、持續(xù)時間、經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)損害后果等因素，酌情確定賠償數(shù)額。

2.易買得公司應(yīng)當承擔停止侵權(quán)的民事責任

易買得公司老西門店對外銷售侵犯美食達人公司上述注冊商標專用權(quán)的商品，其行為已構(gòu)成商標侵權(quán)，應(yīng)當依法承擔停止侵權(quán)的民事責任，由于該門店作為分店已經(jīng)注銷，依法可由易買得公司承擔相應(yīng)的民事責任。根據(jù)我國商標法的規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。

本案中，由于涉案商品的標識本身具有描述性屬性，其是否構(gòu)成商標侵權(quán)，涉及正當使用、商標侵權(quán)、混淆理論等專業(yè)法律問題，易買得公司作為一家企業(yè)，無法簡單、直觀地判斷光明公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，這種判斷已經(jīng)超出了易買得公司的能力范圍。而易買得公司提供證據(jù)證明其已審核了光明公司的相關(guān)證照，故其在主觀上已盡到與其能力相適應(yīng)的注意義務(wù)，不構(gòu)成明知或應(yīng)知侵權(quán)行為的存在；同時，光明公司和易買得公司簽有《商品供銷合同》及其附件，光明公司亦認可合同效力并已實際履行，因此，易買得公司客觀上能證明涉案商品系其合法取得，綜上，可以認定易買得公司就涉案商品具有合法來源的抗辯成立，依法可不承擔賠償損失的民事責任。

3.光明公司和易買得公司應(yīng)當賠償美食達人公司的合理開支

美食達人公司請求易買得公司賠償購買侵權(quán)產(chǎn)品的費用69.20元，光明公司賠償公證費9500元，律師費5萬元，光明公司和易買得公司對其真實性均予以認可。雖然，易買得公司的合法來源抗辯成立，可免除作為銷售者的損害賠償責任，但是合理開支系基于侵權(quán)行為而發(fā)生，且損害賠償與合理開支的法律屬性不同，現(xiàn)美食達人公司要求其承擔購買侵權(quán)產(chǎn)品的費用69.20元，并無不妥，依法可予準許。關(guān)于公證費和律師費，美食達人公司均已提供合同及發(fā)票證明上述費用系真實發(fā)生，因符合合理且必要的原則，且不違反法律的規(guī)定，故一審法院予以支持。

據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十九條第一款第（一）、（八）項、第三款、商標法第四十八條、第五十七條第（一）、（二）、（三）項、第五十九條第一款、第六十三條第一、三款、第六十四條第二款、《中華人民共和國商標法實施條例》第七十九條、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商標司法解釋）第九條、第十條、第十二條、第十六條第一、二款、第十七條、最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，判決：

一、光明公司應(yīng)于判決生效之日起立即停止侵犯美食達人公司第11817439號注冊商標專用權(quán)的行為，具體包括立即停止在產(chǎn)品包裝上、廣告宣傳中使用美食達人公司上述注冊商標，立即停止銷售侵犯美食達人公司上述注冊商標專用權(quán)的商品；

二、易買得公司應(yīng)于判決生效之日起立即停止銷售侵犯美食達人公司第11817439號注冊商標專用權(quán)的商品；

三、光明公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償美食達人公司經(jīng)濟損失400,000元；

四、易買得公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付美食達人公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支69.20元；

五、光明公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付美食達人公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支59,500元；

六、駁回美食達人公司其余的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費47,217元（美食達人公司已預繳），由美食達人公司負擔21,484元，光明公司負擔人民幣25,683元，易買得公司負擔50元。

本院二審期間，各方當事人均未提交新的證據(jù)。

二審中，光明公司認為一審判決存在3節(jié)事實的錯誤和遺漏。對此，

1.對于一審判決中有關(guān)被控侵權(quán)標識與涉案商標比對的事實查明部分。本院認為，首先，一審法院在對被控侵權(quán)標識與涉案商標進行兩兩比對的事實查明中，既包括了將兩者比對的客觀事實（如“兩者均包含數(shù)字85,主要識讀部分均為85度,含義均與溫度有關(guān)”“不同之處僅在于美食達人公司的商標高低稍有錯落，且系美術(shù)字體，C字相對偏小，而光明公司則采用較為標準、大小一致的字體”等），也摻雜了一審法院對于兩者是否構(gòu)成商標法意義上相同的法律認定（如“兩者的排列組合方式無實質(zhì)差異”“但就整體而言，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構(gòu)成相同”等），而在事實查明部分進行法律認定，明顯有悖于判決書的撰寫格式，且該些法律認定中有關(guān)被控侵權(quán)標識與美食達人公司第11817439號商標構(gòu)成相同的法律認定本身，光明公司亦在上訴中表達了異議，故本院對上述被控侵權(quán)標識與涉案商標之間兩兩比對的客觀事實予以確認，而對于光明公司有異議的被控侵權(quán)標識與美食達人公司第11817439號商標之間是否構(gòu)成商標法意義上的相同，本院將在下文中予以進一步闡述。

其次，對于光明公司關(guān)于一審法院對被控侵權(quán)標識與涉案商標的比對方法有誤，遺漏了兩者讀音之間的比對的上訴意見。本院認為，對于被控侵權(quán)標識與涉案商標之間的比對，確實應(yīng)當包括商標文字的形、音、義等，一審法院在事實查明中對于被控侵權(quán)標識與涉案商標的讀音的相關(guān)事實已經(jīng)有所涉及，但相較二審法院在庭審中查明的事實并不完整，故本院將在之后的事實查明部分予以補充查明。

2.對于光明公司關(guān)于一審法院對光明公司知名度有關(guān)的事實未予查明的上訴意見，本院認為，光明公司及被控侵權(quán)商品本身的知名度，對于判斷被控侵權(quán)標識在被控侵權(quán)商品上的使用是否會構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆和誤認，具有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，故本院將在之后的事實查明部分，對于該部分事實予以補充查明。

3.對于光明公司關(guān)于其在使用巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)鮮牛奶的過程中，確實使用了“85℃”的殺菌溫度的事實一審法院未能查明的上訴意見。對此，在二審庭審中，本院就光明公司使用巴氏殺菌技術(shù)的生產(chǎn)工藝進行了詢問，光明公司表示其使用的巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”，對于光明公司使用的上述巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)工藝過程，美食達人公司并無異議。但美食達人公司認為“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”并不是光明公司使用的巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)工藝過程的全部內(nèi)容，也不是光明公司在涉案被控侵權(quán)商品外包裝上使用“85℃”的合理理由。本院認為，光明公司在其使用的巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”的事實，確與本案爭議有關(guān)，故本院將在之后的事實查明部分予以補充查明。

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實基本屬實。

本院另查明，二審庭審中，美食達人公司確認如下事實：1.美食達人公司第11817439號商標的讀音，一般為85度（bashiwudu）或85度C（bashiwuduC）。2.美食達人公司從未生產(chǎn)過被控侵權(quán)商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用過涉案商標，但美食達人公司銷售案外人使用巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)的瓶裝牛奶。

本院再查明，光明公司在其使用的巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”。

本院還查明，1999年12月29日，國家工商行政管理局商標局出具商標監(jiān)（1999）650號《關(guān)于認定“光明”商標為馳名商標的通知》，該通知稱，光明公司注冊并使用在乳制品商品上的“光明”商標為馳名商標。此外，在2016年光明公司還獲得了如下榮譽，包括中國食品工業(yè)協(xié)會授予“”乳制品2016消費者喜愛的食品品牌；光明公司在消費日報社名牌產(chǎn)品宣傳保護中心組織的，2016年“中國消費市場行業(yè)影響力品牌（產(chǎn)品）活動中榮獲“行業(yè)影響力品牌（產(chǎn)品）”稱號；以及“光明”獲得2016全球品牌足跡，中國區(qū)消費者首選十大品牌稱號。

光明公司系第9293559號“ 光明牛奶包裝盒上標識“85℃”是否侵權(quán)85度C品牌的商標權(quán)？ ”注冊商標的專用權(quán)人，核定使用商品第29類牛奶等，注冊有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日。該“”注冊商標即上文中被控侵權(quán)外包裝上實際使用的“光明、優(yōu)倍和UBEST及圖”組合商標。

本院認為，一審法院認定，光明公司、易買得公司對美食達人公司一審訴請保護的四個注冊商標中的三個注冊商標（即第4514340號、第13872266號、第6111661號注冊商標專用權(quán)）不構(gòu)成侵權(quán)。對此，光明公司、美食達人公司、易買得公司均未表示異議，本院也認同一審法院的上述認定結(jié)果。而一審法院還認定，光明公司、易買得公司對美食達人公司一審訴請保護的另一個注冊商標（即第11817439號注冊商標）構(gòu)成侵權(quán)，對此，光明公司不服并因此提出上訴。

故本案二審爭議焦點在于：光明公司在被控侵權(quán)商品上使用被控侵權(quán)標識85℃的行為，是否侵害了美食達人公司享有的第11817439號注冊商標專用權(quán)。

對此，美食達人公司認為，被控侵權(quán)標識與第11817439號注冊商標標識相同，核定使用的商品類似，故光明公司在被控侵權(quán)商品上使用涉案標識的行為，足以造成相關(guān)公眾的混淆和誤認，侵害了美食達人公司涉案商標專用權(quán)。光明公司認為，被控侵權(quán)商品與涉案第11817439號注冊商標核定使用的商品雖構(gòu)成類似，但被控侵權(quán)標識與第11817439號注冊商標標識既不相同亦不近似。光明公司在被控侵權(quán)商品上使用涉案標識的行為，屬于對溫度標識的正當使用，不會造成相關(guān)公眾的混淆和誤認，沒有侵害美食達人公司的涉案商標專用權(quán)。

一審法院則認為，光明公司在被控侵權(quán)商品上標注85℃不屬于正當使用，屬于在相同商品上使用與美食達人公司第11817439號注冊商標相同標識的侵權(quán)行為。

上述不同認知，究其本質(zhì)是對涉案第11817439號注冊商標的保護范圍與溫度標識合理使用范圍的爭議。對此，本院認為，商標法第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標法第五十七條第一項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。第五十九條規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

上述法律規(guī)定表明，其一，在相同商品上商標性使用相同商標，是商標專用權(quán)人的固有權(quán)利，在上述行為發(fā)生時，推定發(fā)生混淆，應(yīng)當認定為商標侵權(quán)行為。其二，就類似商品相同商標、相同商品近似商標以及類似商品近似商標行為的侵權(quán)判斷，均應(yīng)以混淆作為侵權(quán)判斷的必要條件。其三，商標法雖賦予商標專用權(quán)人控制已被注冊為商標的文字、圖形或其組合的權(quán)利，但非商標性使用前述標識的行為，顯然不在商標專用權(quán)人的控制范圍之內(nèi)。

因此，上述法律規(guī)定顯示了商標法加強對商標權(quán)人專用權(quán)利的保護和平衡公共利益的立法目的。司法實踐中，在處理涉及正當使用抗辯的問題時，應(yīng)當在比對被控侵權(quán)標識與涉案注冊商標相似程度、具體使用方式的基礎(chǔ)上，分析被控侵權(quán)行為是否善意（有無將他人商標標識作為自己商品或服務(wù)的標識使用的惡意）和合理（是否僅是在說明或者描述自己經(jīng)營的商品或服務(wù)的特點等必要范圍內(nèi)使用），以及使用行為是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認等因素，綜合判斷被控侵權(quán)行為究竟是商標侵權(quán)行為，還是屬于正當使用行為，以合理界定注冊商標專用權(quán)的保護范圍，達到商標專用權(quán)和公共利益之間的平衡。

一、關(guān)于涉案第11817439號注冊商標專用權(quán)的保護范圍，以及被控侵權(quán)標識與涉案第11817439號注冊商標的比對

首先，商標法第十一條規(guī)定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。本案中，美食達人公司解釋涉案商標來源于“咖啡在85℃時喝起來最好”。故85℃直接表示了商品的特點，而將作為溫度標準表達方式的85℃標識直接予以注冊商標，顯然有悖于上述商標法第十一條的規(guī)定，有損社會公共利益，難以獲得商標注冊部門的認可。

因此，涉案第11817439號注冊商標標識將元素8、5、℃采用不同字體及高低錯落排列的表達方式，與溫度標準表達方式85℃具有了顯著區(qū)別，客觀上增強了涉案第11817439號注冊商標標識的顯著性而獲得了注冊，但也因此限制了涉案第11817439號注冊商標標識的保護范圍。將被控侵權(quán)標識85℃與涉案第11817439號注冊商標相比對，兩者字形元素相同但排列不同；實際中，商標權(quán)人及相關(guān)公眾對涉案商標標識的讀音與一般公眾對85℃作為溫度表達時的讀音也不盡相同。故兩者之間雖在外形上構(gòu)成近似，但一審法院將之認定為相同商標有誤，本院依法予以糾正。

其次，商標法第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。第二十三條規(guī)定，注冊商標需要在核定使用范圍之外的商品上取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當另行提出注冊申請。本案中，涉案第11817439號注冊商標核定使用的商品包括：牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等。而在國家工商行政管理總局商標局《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（第十一版）第二十九類第2907奶和乳制品類似群中記載的商品包括了：牛奶290039；牛奶制品290074；奶茶（以奶為主）C290069；可可牛奶（以奶為主）C290070，因此，牛奶與牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）不屬于相同的商品。但是，被控侵權(quán)商品牛奶與涉案第11817439號注冊商標核定使用的牛奶制品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等商品，在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面基本相同，根據(jù)商標司法解釋第十一條規(guī)定，兩者之間構(gòu)成類似商品，一審法院將之認定為相同商品有誤，本院依法予以糾正。

二、關(guān)于被控侵權(quán)行為是對注冊商標的使用還是對溫度表達的正當使用

本院認為：首先，在涉案被控侵權(quán)商品外包裝上使用被控侵權(quán)標識85℃，是溫度的標準表達方式，與涉案第11817439號注冊商標標識具有明顯區(qū)別。因此，光明公司對于溫度的標準表達方式85℃的使用，尚不屬于對美食達人公司涉案第11817439號注冊商標標識的惡意使用。

其次，美食達人公司對于光明公司在其使用的巴氏殺菌技術(shù)生產(chǎn)工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”的事實并無異議，可見光明公司在被控侵權(quán)商品外包裝上使用85℃具有一定的事實基礎(chǔ)。且雖然被控侵權(quán)外包裝上的85℃的字號大于相同位置的文字，但該85℃并非孤立的，而是分別配以“85℃巴氏殺菌乳新鮮說”“認準巴氏殺菌乳才是鮮牛奶”“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”“我是巴氏殺菌乳我更新鮮”“85℃巴氏殺菌乳高品質(zhì)鮮牛奶”等文字，上述文字亦充分說明，光明公司使用85℃所表達的就是溫度，且僅是在表達溫度意義上的使用。

因此，本院認為，光明公司在被控侵權(quán)商品上使用85℃，僅是為了向相關(guān)公眾說明其采用的巴氏殺菌技術(shù)的工藝特征，仍屬于合理描述自己經(jīng)營商品特點的范圍，并非對美食達人公司第11817439號注冊商標的使用，而是對溫度表達方式的正當使用。

三、關(guān)于被控侵權(quán)行為是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認

本院注意到，美食達人公司從未生產(chǎn)過被控侵權(quán)商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用過涉案商標，故在牛奶商品上相關(guān)公眾對于美食達人公司并無認知。而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的“光明”商標為馳名商標，被控侵權(quán)商品上還使用了光明公司注冊的“”注冊商標，因此，上述事實與光明公司善意和合理的在被控侵權(quán)商品上使用了溫度的標準表達方式85℃事實相結(jié)合，即使對涉案第11817439號注冊商標熟知的相關(guān)公眾，對于被控侵權(quán)外包裝予以一般注意，亦自然會認為被控侵權(quán)商品外包裝上標注的85℃是光明公司采用的巴氏殺菌技術(shù)的溫度，而不會產(chǎn)生被控侵權(quán)商品來源于美食達人公司或與美食達人公司有關(guān)的混淆和誤認。

對于一審法院查明的，在網(wǎng)頁中有“優(yōu)倍85度C巴氏殺菌奶是脫脂還是全脂”的事實，本院認為，個別網(wǎng)友以“85度C”稱謂“85℃”，難以得出相關(guān)公眾已經(jīng)產(chǎn)生被控侵權(quán)商品來源于美食達人公司或與美食達人公司有關(guān)的混淆和誤認的結(jié)論。本院對于美食達人公司的相關(guān)意見，不予采納。

綜合上述意見，本院認為，光明公司在涉案被控侵權(quán)商品外包裝上使用被控侵權(quán)標識的行為，屬于對溫度標識的正當使用行為，未造成相關(guān)公眾的混淆和誤認，不構(gòu)成對涉案第11817439號注冊商標專用權(quán)的侵害。

光明公司關(guān)于其在被控侵權(quán)商品上使用85℃的行為，屬于對溫度標識的合理使用，不構(gòu)成對涉案第11817439號注冊商標侵害的上訴主張成立，本院予以采納。一審法院的相關(guān)認定有誤，本院依法予以糾正。美食達人公司的一審訴訟主張不能成立，本院依法予以駁回。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院（2016）滬0101民初24718號民事判決；

二、駁回被上訴人（原審原告）美食達人股份有限公司的一審全部訴訟請求。

本案一審案件受理費人民幣47,217元，二審案件受理費人民幣8,194元，均由美食達人股份有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長陳惠珍

審判員何淵

代理審判員黃旻若

二○一八年十二月十四日

法官助理劉名

書記員周穎

來源：上海知產(chǎn)法院

作者：陳穎穎

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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光明牛奶包裝盒上標識“85℃”是否侵權(quán)85度C品牌的商標權(quán)？

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光明牛奶包裝盒上標識“85℃”是否侵權(quán)85度C品牌的商標權(quán)？

光明牛奶包裝盒上標識“85℃”是否侵權(quán)85度C品牌的商標權(quán)？