行為保全的大門是否就此敞開？評最高院知產行為保全司法解釋

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：郭潔 蘭臺所知產團隊律師

原標題：行為保全的大門是否就此敞開？——評最高院知產行為保全司法解釋

2018年12月20日，在中國成功贏得對蘋果iPhone的禁令之后，高通在德國慕尼黑法庭又下一城：禁止蘋果在德國銷售含有一個特定組件的部分iPhone機型。

在知識產權領域，禁令制度，或稱行為保全制度，是強化知識產權保護的標志性制度，其要求法院在最終判決作出之前，就給予權利人以“提前”保護，制止侵權行為繼續(xù)進行。12月13日，最高院出臺了知識產權糾紛行為保全制度的司法解釋，此舉不僅回應了行為保全制度在知識產權領域的司法實踐需求，更將行為保全制度推到聚光燈下，在更大范圍內受到關注。

亮點一：不再將“勝訴可能性”納入考量范圍

行為保全發(fā)生在最終判決之前，一旦保全“錯誤”，將會影響各方的利益，這就導致勝訴可能性的判斷成為關鍵因素。行為保全制度一直深受我國司法實踐詬病，其中重要的因素即是法院判斷是否裁定構成行為保全的過程中，過分依賴勝訴可能性，只有在申請人勝訴的可能性達到“確定無疑”或者“基本無誤”的情況下才考慮行為保全，由此導致“未審先判”，與行為保全制度設置初衷背道而馳。

然而，本次最高院司法解釋，相較于2015年的征求意見稿而言，最值得關注的一點即是取消了“申請人在本案中是否有勝訴可能性”的明確說法，而是將法院審查行為保全申請因素的第一項轉變?yōu)椋骸埃ㄒ唬┥暾埲说恼埱笫欠窬哂惺聦嵒A和法律依據(jù)，包括請求保護的知識產權效力是否穩(wěn)定?！?br/>

與此相呼應，本次司法解釋第八條，對如何判斷“請求保護的知識產權效力是否穩(wěn)定”給予了判斷標準，即考慮所涉權利的類型或者屬性、是否經過實質審查、是否處于宣告無效或者撤銷程序中以及被宣告無效或者撤銷的可能性、是否存在權屬爭議等因素；針對實用新型或者外觀設計專利權進行行為保全的，本次司法解釋第九條明確，“應當提交由國務院專利行政部門作出的檢索報告，專利權評價報告或者專利復審委員會維持該專利權有效的決定?！?br/>

更準確的說，就涉及知識產權糾紛的行為保全，從法條設立的情況來看，不需要再考慮被控侵權人的侵權情況，僅需就是否具有事實基礎和法律依據(jù)、知識產權的效力是否穩(wěn)定進行考量，這樣大刀闊斧的舉措，將會給予法官非常大的自由裁量權。

就“勝訴可能性”這一考量因素來說，無論英國還是美國，行為保全制度的發(fā)展都是建立在諸多判例的基礎之上，并且伴隨著時代發(fā)展的洪流而不斷精進的：英國采取實質性爭議標準：“原告確實有一個嚴肅的需要法院審理的爭議（a serious question to be tried）”[1] ，排除濫訴和不可能勝訴的情形即可；美國對于侵權成立要求優(yōu)勢證據(jù)，但是對于權利有效性和可執(zhí)行性等問題則采取推定成立的態(tài)度，并且進一步要求對臨時救濟的證明標準只是“清楚顯示”標準，臨時禁令只是臨時性救濟，無可爭辯標準應當是永久禁令時適用的標準。

但是綜合來說，無論是英國還是美國，都強調了在判斷是否作出行為保全裁定的過程中，不應當割裂依賴某一判斷因素，尤其不應當過分倚重“勝訴可能性”，而應當綜合“難以彌補的損害”、“雙方利益平衡”和“社會公共利益”進行考慮。而像最高法此次司法解釋將“勝訴可能性”完全抹去，實屬罕見，接踵而至的司法實踐適用問題，還需時間檢驗。

亮點二：“難以彌補的損害”開始著眼損害可能性

存在難以彌補的損害是設立行為保全制度的正當性依據(jù)。正是因為存在事后賠償難以彌補的損害，才有必要設立行為保全制度，允許申請人在法院作出終局判決之前，申請法院責令對方作出或者禁止其作出一定行為。可以說，難以彌補的損害時行為保全制度中最為核心的概念。行為保全制度飽受詬病的另一個重要原因，即是在司法實踐中，慣常的做法是只要通過判決可以計算出損失，就不算難以彌補的損害，導致無法認定何為行為保全制度中“難以彌補的損害”。

此次司法解釋第十條中，將“難以彌補的損害”確定為：“（一）被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發(fā)表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損害；（二）被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；（三）被申請人的侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少；（四）對申請人造成其他難以彌補的損害?！?br/>

可以看出，本次司法解釋將申請人的人身性質權利、侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害、市場份額明確減少納入到“難以彌補的損害”中，目前從條文來看，是綜合考慮了損害可能性和損害結果。這樣的做法與美國判斷“難以彌補的損害”有相似之處：Ebay案之后，美國在Herb Reed v. Florida一案中表述了不同禁令中對于損害要求的區(qū)別：永久禁令要求有損害的可能性（likelihood）和實際(actual)損害；訴前禁令有損害的可能性(likelihood)即可。[2]

這就意味著，法院在判斷是否構成行為保全的過程中，推測性和假定性的比重加大，并且更突出裁定結果依個案不同而不同的特點，給予法官更多的自由裁量權。  

亮點三：進一步明確“情況緊急”的使用情況

根據(jù)《民事訴訟法》第一百條的規(guī)定，法院對“情況緊急”的行為保全申請，必須在四十八小時作出裁定。本次司法解釋明確了“情況緊急”的五種情形，即：“（一）申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露；（二）申請人的發(fā)表權、隱私權等人身權利即將受到侵害；（三）訴爭的知識產權即將被非法處分；（四）申請人的知識產權在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害；（五）時效性較強的熱播節(jié)目正在或者即將受到侵害?！?br/>

然而，明確了“情況緊急”的適用情形，仍舊沒有解決一直以來，訴前行為保全可操作性不強的問題。這是由于，法律規(guī)定必須在四十八小時之內作出裁定，在現(xiàn)有審判體系的情況下，裁定的作出既要求法官短時間內審查并進行判斷，又要牽扯法庭之間的協(xié)作配合，重重壓力下，法官不愿意也不能在四十八小時內作出裁定，訴前行為保全虛置化。本次司法解釋的修改，雖然明確了“情況緊急”適用的情況，但是仍沒有解決實際操作層面面臨的問題。    

可以說，在目前知識產權領域立法層面、司法層面日新月異的大背景下，這樣一部審判層面司法解釋的出臺是符合時代潮流發(fā)展的大勢的。尤其是本次司法解釋取消“勝訴可能性”、強化“難以彌補的損害”在損害可能性上的判斷，可謂大刀闊斧。然而，本次知識產權案件行為保全制度的進一步明晰，是否是春江水暖，后續(xù)配套司法制度又能否跟上，是需要法律從業(yè)者們，飽含著法律人的冷靜與理性，進行思考和留意的。

注釋：

[1]Am. Cyanamid Co. v. Ethicon, Inc., 443F. Supp. 46, 48 (S.D.N.Y. 1977)

[2] Mark A. Lemley, Did EbayIrreparably Injure Trademark Law?, 92 Notre Dame L. Rev. 1795, 1798 (2017)

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作者：郭潔 蘭臺所知產團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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