“多功能產(chǎn)品”商標(biāo)使用問題的分析

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作者：李笑冬

原標(biāo)題：對多功能產(chǎn)品商標(biāo)使用問題的初步分析

有位網(wǎng)友提出一個問題：“某產(chǎn)品的主功能和附屬功能非同一商品類別，如導(dǎo)航儀功能（和導(dǎo)航儀上的時間和日期顯示（鐘、表、電子萬年歷），前者第9類，后者第14類，企業(yè)在兩類別上均注冊了同一商標(biāo)，請問銷售該產(chǎn)品是否能夠證明在兩類別上均使用了該商標(biāo)?（日常的外包裝及廣告宣傳均只說明導(dǎo)航儀功能。)”

這個問題本身引自“商品的主功能和附屬功能”，筆者想把它稍加展開為“多功能產(chǎn)品”商標(biāo)的使用問題。在技術(shù)不斷創(chuàng)新的當(dāng)今，企業(yè)研發(fā)與市場拓展的著眼點之一即提升產(chǎn)品性能的競爭力。性能關(guān)乎使用，使用關(guān)乎功能與用途，性能的提升在很多產(chǎn)品上被具體化為功能與用途的多樣性，即俗稱的“多功能”產(chǎn)品，例如：

本文開篇所指問題中的“具備電子萬年歷（1404群組）功能的導(dǎo)航儀（0907群組）”；

智能手機（0907群組），具備照相（0909群組）、攝像（0908群組）、音樂播放器（0908群組）、電紙書（0908群組）等功能；

集合了復(fù)印機、傳真機（0903群組）以及打印機、掃描儀（0901群組）等功能的“多功能一體機”；鬧表收音機（0908群組、1404群組）。

在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中，以上列舉的多功能商品，其功能表述詞對應(yīng)的商品沒有被《區(qū)分表》認定為構(gòu)成類似。

上述的功能對應(yīng)的商品之間有可能本就具有一定的關(guān)聯(lián)（卻尚未被納入《區(qū)分表》）認定其類似），也有可能是企業(yè)通過技術(shù)創(chuàng)新之后，將兩種原本沒有關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品，以多功能的形式集合為一種產(chǎn)品。上述情況都需要企業(yè)針對每一種功能表述對應(yīng)的商品進行商標(biāo)注冊，但，商標(biāo)注冊之后，卻在后續(xù)的撤銷三年不使用程序中、乃至商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，面臨舉證實際使用的境地，而這個境地也時常因為功能表述詞對應(yīng)的商品的彼此不類似性問題，演變?yōu)榕e證困境。

初步歸納及簡要回答

類型一：多功能產(chǎn)品：主要功能確定了用途、明確了商品領(lǐng)域?qū)傩裕藭r附帶功能（產(chǎn)品功能），在牽涉商標(biāo)使用的場合時，能否認定商標(biāo)在附帶功能（產(chǎn)品功能）上存在實際使用？

例證：“具備電子萬年歷（1404群組）功能的導(dǎo)航儀（0907群組），日常的外包裝及廣告宣傳均只說明導(dǎo)航儀功能?！?，如何應(yīng)對“電子萬年歷”商品上注冊的商標(biāo)的撤三問題。此情形下，筆者個人感覺，此枚商標(biāo)在“電子萬年歷”商品上的注冊，有一定可能會被撤銷。

為了分析這個問題，先行引出最高院曾經(jīng)就“藍色菱形立體商標(biāo)”的判決：最高人民法院在輝瑞公司“藍色菱形立體商標(biāo)”對“在不透明的包裝內(nèi)部的土黃色菱形圖形結(jié)合‘偉哥’文字商標(biāo)”一案的裁定（最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書）中指出：“由于該藥片（被告方）包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認定為商標(biāo)意義上的使用。因此，不屬于使用相同或者近似商標(biāo)的行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^此案指明了裁判思路：第一，在現(xiàn)階段，“售后混淆”不屬于我國商標(biāo)法所指的混淆情形。第二，強調(diào)商標(biāo)的使用是要具有“商標(biāo)法之法律意義上的使用”，商標(biāo)標(biāo)志的出現(xiàn)，不等同于商標(biāo)的使用，后者的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)回歸商標(biāo)的本質(zhì)“作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的使用”。

再進一步思考兩個問題：第一，平日里總說的，判斷商品類似與否需要考慮的“功能、用途”，這兩個詞匯之間有沒有區(qū)別？功能指向產(chǎn)品所能發(fā)揮的作用，用途指向產(chǎn)品應(yīng)用的領(lǐng)域和范圍。筆者個人的觀點是，在商品的功能與用途之間，根據(jù)“用途”的區(qū)分，是對消費者群體進行的第一步的大范圍的區(qū)分（一部分消費者需要用于確認日期和時間的商品，而另一部分消費者，需要用于在交通過程中不迷路的產(chǎn)品）；而“功能”是在同一撥消費者的內(nèi)部，進行的（在第一步用途區(qū)分已經(jīng)進行完畢之后的）細致的層級區(qū)分（這種區(qū)分，常常是為了提升原有用途消費者的在已經(jīng)購買了商品之后，實際使用商品的舒適程度。例如，準(zhǔn)備購買防止迷路的導(dǎo)航儀的消費者，還想讓這種產(chǎn)品錦上添花，順帶告訴他日期和時間）。

第二，主要功能與附屬功能的區(qū)分點，在哪里？筆者個人的理解是，主要功能基本上將/應(yīng)建立產(chǎn)品的用途，并且主要功能形成了商品價值的主要部分。再進一步大膽設(shè)想，主要功能的價值越大、附帶功能的價值越小，則附帶功能指向的商品上注冊商標(biāo)，被認定為“未作為商標(biāo)實際使用”的可能性就越大。

導(dǎo)航儀與電子萬年歷的用途不同，消費者對上述兩種商品的消費訴求不同，準(zhǔn)備購買導(dǎo)航儀的消費者，基本上不會去轉(zhuǎn)而去購買電子萬年歷。而只是為了買一臺確認日期與時間的商品的消費者，基本也不可能基于這樣的訴求，去購買一臺導(dǎo)航儀當(dāng)做電子萬年歷使用。這樣兩個原本獨立、互不相關(guān)，被《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》認定為非類似的商品項目，在生動活躍的市場，被二合一了。

為什么例證中的情形，可能不構(gòu)成在“電子萬年歷”上的實際使用：“具備電子萬年歷功能的導(dǎo)航儀”，其用途是導(dǎo)航儀，其主要功能（商品價值的主要部分）是導(dǎo)航儀，在網(wǎng)友問題中，也強調(diào)該導(dǎo)航儀“日常的外包裝及廣告宣傳均只說明導(dǎo)航儀功能”。在這個例證中的“電子萬年歷”，基本上只能出現(xiàn)在該“導(dǎo)航儀”商品已經(jīng)銷售完畢之后（如最高院“藍色菱形立體商標(biāo)”案中所述的“售后”）、在使用過程中才會呈現(xiàn)的功能。而當(dāng)銷售已經(jīng)完成之后，電子萬年歷這種功能實現(xiàn)的時候，商標(biāo)面對消費者并發(fā)揮識別作用的過程，進行完畢了。此時，很難說，該商標(biāo)針對電子萬年歷這種商品發(fā)揮了識別作用。

類型二：多功能產(chǎn)品，主要功能確定了用途，但附屬功能（產(chǎn)品功能）在產(chǎn)品價值中所占比重已經(jīng)接近主要功能，甚至成為左右消費者購買選擇的因素，此時，在牽涉商標(biāo)使用的場合時，能否認定商標(biāo)在附帶功能（產(chǎn)品功能）上存在實際使用？

例證：智能手機（0907群組），具備照相（0909群組）、攝像（0908群組）、音樂播放器（0908群組）、GPS（0907群組）、游戲機（2801群組）等產(chǎn)品功能。

對比《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》之2013文本與2014文本，可以看到第9類0907類似群項下的多了一個商品項目——“智能手機”。尼斯編碼090719號商品為“smartphones”，這個商品在中國被翻譯為“智能手機”，而非“智能電話”。“手機”一詞顯然更符合中國消費者的語言習(xí)慣，它早已流行很多年。但十幾年前叫開的名詞，在今天看來頗具先見之明、很是符合實際?，F(xiàn)在的“手機”功能如此之多，準(zhǔn)確地說，真是“手里拿著的多功能機”。

智能手機除電話通訊之外的產(chǎn)品功能早已非常強大，各大手機廠家也將研發(fā)與技術(shù)提升的重點放在了產(chǎn)品的“電話功能”之外的產(chǎn)品“附屬功能”上，市場所需早是清晰呈現(xiàn)的趨勢。消費者在購買手機時，關(guān)注的重點常常不是手機的通話質(zhì)量，而是它的照相功能、上網(wǎng)功能等。甚至于，手機的照相功能，已經(jīng)從“功能”范疇被提升至“用途”范疇：各大旅游景區(qū)，越來越多地能夠看到人們用手機、而非照相機照相。又例如，在地鐵上帶著耳機聽音樂的人，兜里放著的很多都是手機，而非專門的音樂播放器。

然而，這樣一種“手里拿著的多功能機”卻“孤零零”地呆在0907群組，與0908、0909等等類似群都不構(gòu)成類似，為什么“智能手機”被間接地被強調(diào)與“照相機”、“攝像機”、“音樂播放器”、“游戲機”等產(chǎn)品均不類似？其中的深層原因值得分析。也許是為了保護商標(biāo)資源，防止一家企業(yè)，利用一種產(chǎn)品，取得可能加速商標(biāo)資源枯竭的過于寬泛的保護？

但是，當(dāng)一種產(chǎn)品上的價值格局以及消費者對其消費訴求有更新的時候，往往也意味著有關(guān)產(chǎn)品的市場（商標(biāo)所在的市場）發(fā)生了格局更新。例如，當(dāng)智能手機配備了強大的音樂播放器功能之后，單獨的音樂播放器產(chǎn)品的市場勢必相對縮小，從業(yè)者主體的縮減同樣意味著就專門的音樂播放器領(lǐng)域，主張權(quán)利的主體數(shù)量縮小，商標(biāo)權(quán)的資源空間也自然會被釋放很多。此時，對智能手機（消費者眼中的音樂播放器），拒絕給予其針對音樂播放器領(lǐng)域里的保護，其實是與現(xiàn)實的市場狀態(tài)以及消費者的認知存在出入的。

對于“智能手機”廠家而言，他們有可能采用綜合表述其產(chǎn)品名稱的方式，以達到使其商標(biāo)針對多個類似群組的商品獲得保護的目的。試想，一家智能手機廠家的廣告是：您看到的是不僅僅是一部智能手機，更是一臺照相機、一部音樂播放器以及一個游戲機……。這個時候，又該如何界定該商標(biāo)在“照相機”等商品的使用問題？

又例如，蘋果曾經(jīng)的IPHONE6手機的包裝盒子上，除了“IPHONE”商標(biāo)外，并沒有印刷任何有關(guān)商品種類的信息。其產(chǎn)品的包裝盒正面，完全就是一片空白。在包裝上并未專門向消費者突出“智能手機”的情況下，又怎么能說，這個白盒子里裝的，只是手機，而不是照相機或者音樂播放器呢？

“多功能產(chǎn)品”商標(biāo)使用問題的分析

上圖：蘋果iPhone 6包裝盒照片（圖片來自于網(wǎng)絡(luò)）

對于“智能手機”這樣的產(chǎn)品而言，圍繞其使用以及應(yīng)對諸如撤三這樣的案件，以下幾點因素不應(yīng)忽視：其一，重視對于商標(biāo)本身的知名度和顯著性的分析以及舉證。其二，應(yīng)當(dāng)積極主張有關(guān)商品的類似性，通過商品的類似性，使其在關(guān)聯(lián)的諸如照相機、音樂播放器等產(chǎn)品上的有效注冊，本身，當(dāng)商標(biāo)具有較高知名度以及較強顯著性的情況下，有關(guān)商品的類似性，有可能基于個案特征（個案的商標(biāo)因素）而得到有利于注冊人的商品類似結(jié)論。同時，當(dāng)商品的主要價值次要價值發(fā)生格局更新的時候，企業(yè)或應(yīng)及時厘清其產(chǎn)品的價值構(gòu)成格局，調(diào)整商品名稱的表述方式，以使其表達與商標(biāo)注冊表述的商品項目，形成更好的對應(yīng)關(guān)系。

類型三：多用途產(chǎn)品（多種“主要功能”），在牽涉商標(biāo)使用的場合時，能否認定商標(biāo)在其各個用途與多種功能上存在實際使用？

例證1：“數(shù)碼復(fù)合機”（或“多功能一體機”）的機器，具備“復(fù)印機、傳真機”（0903類似群）以及“打印機、掃描儀（數(shù)據(jù)處理設(shè)備）”（0901類似群）功能。

例證2：“收音機鬧表”，既是一臺收音機（0908類似群），同時也是一臺鬧表（帶有表盤或數(shù)字顯示等明顯的鬧表外形特征，1404類似群。）

在例證1中，復(fù)印、傳真、打印、掃描，每一項均為這臺機器的主要功能，實質(zhì)亦指向了不同的使用目的、不同的用途。并且，復(fù)印機、傳真機與打印機、掃描儀，在《區(qū)分表》中沒有被認定為具有類似性。此種情況下，用“復(fù)印機、傳真機、打印機、掃描儀”中的任何一種作為商品的名稱，都難以做到準(zhǔn)確描述這種產(chǎn)品，于是企業(yè)使用“數(shù)碼復(fù)合機”或“多功能一體機”這樣的名稱以作統(tǒng)籌化表達。然而“數(shù)碼復(fù)合機”或“多功能一體機”是《區(qū)分表》所沒有的。企業(yè)的商標(biāo)注冊的指定商品項目，也基本上會被表述為復(fù)印機、傳真機、打印機、掃描儀。

假如這家企業(yè)的“數(shù)碼復(fù)合機”或“多功能一體機”商品的商標(biāo)被他人提出撤銷三年不使用，或者在應(yīng)對侵權(quán)的維權(quán)中，被要求舉證證明商標(biāo)在“復(fù)印機、傳真機、打印機、掃描儀”商品上的實際使用，那么該企業(yè)舉證材料之商品表述“數(shù)碼復(fù)合機”或“多功能一體機”，能否被認定為是適格證據(jù)？

個人認為，這種情況應(yīng)當(dāng)認定為“構(gòu)成實際使用”?！皵?shù)碼復(fù)合機”、“多功能一體機”等諸如此類的商品名稱，表達了這是一種多用途、跨領(lǐng)域的產(chǎn)品之意，而這種產(chǎn)品的性質(zhì)、其用途（主要功能）、消費者對其購買的需求，分別符合“復(fù)印機、傳真機、打印機、掃描儀”的商品定義。這種情況，認定其構(gòu)成實際使用，大約是比較合乎情理的。

“數(shù)碼復(fù)合機”或“多功能一體機”這樣的表述終究有可能就商標(biāo)的使用問題產(chǎn)生爭論，因此，企業(yè)應(yīng)盡可能地在產(chǎn)品的外包裝上、銷售環(huán)節(jié)中，找到合適的方式表述一下“復(fù)印機、傳真機、打印機、掃描儀”這樣的（符合《區(qū)分表》要求）的名稱。法律保護與市場拓展，都應(yīng)被充分關(guān)注到。

如果有可能，在表達商品名稱的時候，盡量對多用途（多種主要功能）進行完整準(zhǔn)確的表述，這一點，在有關(guān)商品的名稱不是特別復(fù)雜的情況下，完全可以做到，例如，例證2中的“收音機鬧表”或者“鬧表收音機”。這樣表述的產(chǎn)品名稱，應(yīng)該可以有效支持、證明商標(biāo)針對“鬧表”以及“收音機”的實際使用。

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作者：李笑冬

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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