論區(qū)塊鏈核心要素之防抵賴技術與版權確權制度變革

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作者：彭英武  知識產權與投資部主任  北京市京師（武漢）律師事務所

原標題：論區(qū)塊鏈核心要素之防抵賴技術與版權確權制度變革

摘要：信息技術環(huán)境下文化產業(yè)、作品創(chuàng)作大量采用計算機進行創(chuàng)作，作品載體從紙質載體轉向以電子數(shù)據的形式呈現(xiàn)。在技術發(fā)展日新月異的今天，區(qū)塊鏈技術蓬勃發(fā)展，在傳統(tǒng)的版權登記確權之外，誕生了利用防抵賴信息技術對電子數(shù)據的作品進行確權，在這種新的環(huán)境下防抵賴技術的法律地位及其法律依據如何，本文將試圖予以論述。

關鍵詞：知識產權、版權確權、電子證據、證明力

一、問題的提出

（一）電子數(shù)據作品版權證據核心的證明對象

《著作權法》第十一條：著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者……如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。另外《著作權法實施條例》第六條更是直接的規(guī)定：“著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產生”。 對于著作權的登記行為，僅僅是作者個人自愿行為，有利于作為證據認定著作權何時產生。

對于以電子數(shù)據存在的作品，如果要權利人證明其權利，需要能證明作品的完成時間。在先完成的時間相對于在后完成的時間具有更大的證明力。同時還有完成作品的草稿過程中的作品等的存在，會提高其為作品權利人的證明力。所以無論是過程中的半成品還是成品，以電子數(shù)據形式存在的作品，其時間的證明是一大關鍵。

其次，在作品完成后作品的內容、其原貌是什么樣，這取決于作品完成之后其完整性與未經篡改的屬性，這需要得到有效的證明。

總的來說，需要證明電子數(shù)據作品的兩個對象：一個是作品的完成時間，另一個是完成后以電子數(shù)據形式存在的作品的原貌，即從作品誕生起未經篡改的屬性。

（二）計算機防抵賴技術版權證據確權的解決思路

解決思路是通過計算機防抵賴技術實現(xiàn)電子數(shù)據作品版權的確權。具體來講，該技術采用MD5（信息摘要算法5，該算法是計算機領域公認的文件特征碼提取技術）提取文件的DNA特征編碼（DNA特征編碼是一形象的稱呼，也可將其稱之為憑證）。一個文件只要沒有經過任何改動，提取出來的編碼都具有唯一性，類似人的DNA。如果一個文件經過了一個細微的改動，哪怕是一個標點、一個空格，任何對該文件的操作與編輯，經同樣方法再次提取的DNA特征編碼都會相應發(fā)生改變?？梢赃@樣理解：該編碼類似人的指紋，每個人的指紋都是獨一無二的。計算機領域的專業(yè)人士普遍認可該計算機技術提取文件的特征編碼的唯一性。在文件提取方法上除了MD5之外，其加密的方法也有多種，會向更高安全度的方向發(fā)展，但其基本原理比較一致。通過這樣的邏輯，我們要實現(xiàn)的證明對象是：文件的真實性和未經篡改的特性。

除此外，在時間屬性的證明上，可以運用相關版權確權的軟件，當作品創(chuàng)作完成后，同時收集時間信號。比如采用國家授時中心的時間信息源，通過收集國家授時中心以電子數(shù)據形式傳送的時間信息，同樣，在對上述時間信息進行防抵賴技術處理后保存在第三方平臺上，用以證明作品誕生時間的屬性。

（三）防抵賴電子證據產品的問世

面對電子證據易于篡改、形成時間難以確定的難題，計算機技術領域出現(xiàn)了防抵賴技術，即如何說明電子證據未經篡改的屬性（即電子證據的完整性）的技術解決方案，以及說明電子證據形成時間的技術解決方案。這種防抵賴技術目前已形成了商業(yè)化的證據保全工具的創(chuàng)新產品和商業(yè)模式。這種技術雖然是通過計算機加密算法實現(xiàn)，但其本身也是電子證據形式，那么這種防抵賴技術在證據的采信上如何適用，可否因其具備特定技術屬性，直接滿足證據真實性的要求。本文將結合電子證據的理論以及技術創(chuàng)新或商業(yè)產品發(fā)展的實踐，來探討電子證據保全產品或技術解決方案證據如何被法庭采信，以及證明力如何的問題。

二、防抵賴電子證據的技術與產業(yè)

（一）防抵賴電子證據的技術邏輯

防抵賴技術包括信息隱藏技術、加解密技術、數(shù)字簽名技術、電子商務認證中心[1]?？梢杂谩皥D1”來說明防抵賴技術的邏輯。假設有一個電子相片文件，實際上就是一個電子數(shù)據。為了對其進行保全，通過計算機技術對其進行散列函數(shù)計算，提取該電子相片的指紋特征碼，指紋特征碼是一串固定長度的字符。將來該電子相片在案件中被作為證據使用時，就面臨著需要說明該相片是否被篡改的問題。是否被篡改當然可以通過其他技術鑒定來實現(xiàn)，但是如果有計算機算法提取指紋特征碼并保存，則可以更直接地對是否被篡改而引發(fā)爭議的電子相片進行再次提取指紋特征碼，并比較該指紋特征碼與事先提取并保存的指紋特征碼是否一致。如果一致則說明該案件中的電子相片沒有經過篡改，其為原始文件。

圖1：防抵賴技術的邏輯

通過將防抵賴技術與國家授時中心進行對接，獲取電子證據上傳的時間形成數(shù)字時間戳。數(shù)字時間戳產生的過程為：用戶首先將需要加數(shù)字時間戳的文件用散列函數(shù)加密形成指紋特征碼，然后將該指紋特征碼發(fā)送到時間授時管理中心。時間授時管理中心在收到電子文件指紋特征碼時加入日期和時間信息，再對該文件加密（數(shù)字簽名），然后送回用戶。

書面簽署文件的時間是由簽署人自己寫上的，而數(shù)字時間戳則不然，它是由認證單位來加的。

（二）防抵賴產業(yè)發(fā)展及產品

防抵賴產業(yè)目前還是一個新興行業(yè)，大致的模式為由一家公司設立一家網上證據存儲平臺，用戶可以將其需要保全的電子數(shù)據、電子文檔等上傳至該網站。由于網站使用了上述介紹的防抵賴技術，會給用戶上傳的電子數(shù)據、電子文檔進行加密，提取原始電子文件的指紋特征碼，同時在上傳的過程中網站會記錄上傳的時間，并且對時間也進行加密處理。

三、電子證據法律規(guī)范、原則

（一）電子證據法律規(guī)范

在基本法層面，《電子簽名法》第4條至第8條專門規(guī)定了電子證據，規(guī)定了數(shù)據電文的書面形式、原件形式、保存要求、可采性與證明力的問題。《合同法》與《道路交通安全法》中則各有一條關于電子證據的規(guī)定，另外還有2012年修訂的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》在證據種類中增加了電子數(shù)據這一證據種類。在行政法層面，主要有國務院針對管理網絡服務頒布的法律規(guī)范，例如《互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所管理條例》與《互聯(lián)網信息服務管理辦法》，這些規(guī)定主要是用來規(guī)范上網服務場所和網絡服務者的。其他主要是訴訟法應用層面零星的司法解釋。

（二）電子證據審查與適用的原則

從相關法律規(guī)范概括起來看，電子證據審查運用有以下幾個原則：

1.非歧視原則

非歧視原則也是國際上的一項原則，我國電子證據的審查應用借鑒了此原則。《聯(lián)合國電子商務示范法》第9條一方面規(guī)定，司法活動中，在證據的可采用性方面，不得以任何理由否定電子證據的效力。對電子數(shù)據的特殊屬性應給予相應的證據力；另一方面又規(guī)定了“在評估一項數(shù)據電文的證據力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素”。這反映了其制定者聯(lián)合國國際貿易法委員會的一個基本指導原則——既不以其是數(shù)據電文就加以歧視，也不原封不動照搬照抄傳統(tǒng)的認證規(guī)則。

我國《電子簽名法》第3條第2款也規(guī)定，不能僅僅因為其為電子簽名、數(shù)據電文就否定其法律效力。第7條又進一步細化地規(guī)定，電子證據不能因為其以不可見的光、電、磁等手段生成的特殊屬性而拒絕將其作為證據使用。

2.完整性原則

完整性是評價電子證據證明力的一個尤為重要的指標。完整性共有兩層意義：一是電子信息自身的完整性，指數(shù)據內容保持完整和未予改動（不包括不影響內容完整性的一些必要的技術添加）；二是電子證據所依賴的硬件設備的完整性，主要表現(xiàn)為：第一，記錄該數(shù)據的系統(tǒng)必須處于正常的運行狀態(tài)；第二，在正常運行狀態(tài)下，系統(tǒng)對相關過程必須有完整的記錄；第三，該數(shù)據記錄必須是在相關活動的當時或即后制作的。計算機系統(tǒng)的完整性實際上同電子證據的完整性密切相關，前者是為了保證后者而設置的一項標準。

3.不侵害合法權益原則

最高法《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條修正了這一要求。該條規(guī)定闡述了證據必須合法不損害他人利益，突出了不侵害他人合法權利的重要性，否則否定電子證據的效力。這一條否定了1995年《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中“未經同方私自同意錄制的談話不能作為證據”使用的規(guī)定。這極大地放寬了審查電子證據合法性的標準。

4.防篡改審核原則

電子證據是否已經被刪改過。

四、防抵賴電子證據證明力問題的探討

（一）防抵賴電子證據的實體法律依據

實體法《電子簽名法》等承認“內容完整，未被篡改的電子數(shù)據具備法律法規(guī)規(guī)定的原件形式”?！峨娮雍灻ā返谖鍡l規(guī)定，“能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改”的電子數(shù)據是法律法規(guī)規(guī)定的原件形式，具有與原件相同的法律地位。

（二）防抵賴電子證據指紋可構成原始證據的佐證

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》對于存有疑點的視聽資料不能單獨作為證據使用，如該規(guī)定的第六十九條。但是對于經過防抵賴技術保存電子證據可以降低其疑點性，增強電子證據單獨作為證據的可能性。

根據該規(guī)定的 第七十條規(guī)定，防抵賴電子證據指紋特征碼本身可以構成原始電子證據真實性的佐證。如果對方對電子證據的真實性提出異議又沒有足以反駁的證據，而且提出電子證據的一方又可將指紋特征碼作為原始電子證據的佐證，用以說明電子證據的原始性及未經篡改的情況下，經防抵賴處理的電子證據的證明力應該得到直接確認，避免了再行就電子證據的真?zhèn)翁岢鲨b定的復雜、漫長的程序或支出不必要的鑒定成本。

（三）防抵賴電子證據技術的可靠性

前述電子證據審查與適用的原則中完整性原則中已述及，電子證據所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性，主要表現(xiàn)為：第一，記錄該數(shù)據的系統(tǒng)必須處于正常的運行狀態(tài)；第二，在正常運行狀態(tài)下，系統(tǒng)對相關過程必須有完整的記錄。對于防抵賴產品、公司、或產業(yè)技術的可靠性需要有相應的保證，在這個層面實際上已經有相應的技術規(guī)范標準。如《GB17903.3-2008-T信息技術 安全技術 抗抵賴》[2]、《GB25056-2010-T信息安全技術 證書認證系統(tǒng)密碼及其相關安全技術規(guī)范》[3]。這些國家的強制性標準，就是為防抵賴技術提出的要求。因此，經防抵賴處理的電子證據，其證明力得到直接的確認，需要其技術規(guī)范滿足國家強制標準。

（四）防抵賴電子證據與版權確權法律制度的對接

防抵賴技術是一種創(chuàng)新的證據形式，當前僅有少數(shù)幾家公司在運營，還沒有形成一個行業(yè)，對于電子證據的可靠性需要進行認證，同時還涉及到管理方面的認證。目前在法律層面，對行業(yè)的認證管理還沒有明確的意見，是否應當像公證機構體系一樣，納入公證機構體系管理，還是有其他的管理通道。根據現(xiàn)行的法律，防抵賴技術納入電子簽名與電子服務認證許可管理是比較可行的。如果納入電子服務認證許可管理，那么防抵賴電子證據在版權確權領域的應用就可構成司法解釋規(guī)定的“認證機構出具的證明”。該司法解釋如下：

2002年《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。

而且該證據形式的列舉是未完全列舉，不排除其他形式作為證據。

（五）證明標準對電子證據證明力的影響

民事訴訟對事實有兩個標準?！敖^對真實”和“相對真實”。在“絕對真實”標準下對證據的證明力更高，會影響任何證據，包括電子證據。但是民事司法證據規(guī)則已從“絕對真實”開始向“相對真實”標準轉變。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》是中國第一部比較系統(tǒng)地針對民事訴訟證據問題作出的司法解釋。該司法解釋第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規(guī)則作出裁判?！痹摋l實際上傾向于在民事訴訟中采用“明顯優(yōu)勢證據”推定案件事實的規(guī)則，對案件事實的標準采用了傾向于“相對真實”或“法律推定事實”的觀念。此舉更有利于電子證據在民事訴訟中被法院采納，從而更好地、高效率地解決糾紛。

（六）電子證據保存主體對證明力的影響

由不利方保存的電子證據的證明力最大，由中立的第三方（如網絡服務商）保存的電子證據的證明力次之，由有利方保存的電子證據的證明力最小。從這個角度來講，防抵賴電子證據屬于第三方網絡服務商保存的證明，其證明力應得到較好的確認。

結語

版權確權制度的變革主要依賴于防抵賴技術的實現(xiàn)。那么是否可以作為確定著作權產生的證據標準，也依賴于防抵賴技術的法律應用?；谏鲜龇赖仲嚰夹g法律適用方面的分析，無論是從技術層面還是法律層面，包括版權確權的法律以及電子證據適用的法律層面，都有相應的合理依據。

從證據的發(fā)展歷程來看，我們在早期甚至經歷過神示證據制度。其產生于奴隸社會時期，是證據制度發(fā)展史上最原始、最野蠻、最愚昧的一種證據制度。它是用一定形式邀請神靈幫助裁判案情，并且用一定方式把神靈的旨意表現(xiàn)出來，根據神意的啟示來判斷訴訟中的是非曲直的一種證據制度。此后，證據制度逐漸發(fā)展到人證、物證的證據時代，特別是物證法律地位的確立，它是有賴于聲紋技術、指紋技術等的發(fā)展，才得以使得物證成為證據之王。而今天我們已經處于一個網絡E時代，在E時代，人們生活在一個互聯(lián)網環(huán)境之下，我們創(chuàng)作的版權作品，大多是以電子數(shù)據形式存在。相信隨著人們對電子數(shù)據技術的認識判斷，在證據發(fā)展過程中，通過防抵賴技術進行版權確權制度的變革，一定會在法律層面、管理層面、司法層面，以及作者的應用層面逐漸取得更重要的歷史地位。

注釋：

[1]楊郁娟. 論電子證據的司法鑒定：鑒定論壇，2001（3）83-86

[2]中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局中國國家標準化管理委員會. GB/T 17903.1-2008; 信息技術 安全技術 抗抵賴.2008

[3]中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局 中國國家標準化管理委員會. GB/T 25056-2010; 信息安全技術 證書認證系統(tǒng)密碼及其相關安全技術規(guī)范.2010

主要參考文獻

[1]  美國打擊網絡不法行為的總統(tǒng)工作小組在2000年3月提交的報告《電子前線：濫用網絡之不法行為帶來的 挑戰(zhàn)》

[2]  人大新聞網．“2010-2011年中國電子證據十大法制事件”評審結果．
http://www.shipp.gov.cn/Article/Article_Show.asp?ArticleID=479，2014-12-1

[3]  楊郁娟. 論電子證據的司法鑒定：鑒定論壇，2001（3）83-86

[4]   林志峰. EDI 法律導讀. 臺北：群彥圖書股份有限公司，1994.94

[5]  中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局中國國家標準化管理委員會. GB/T 17903.1-2008; 信息技術 安全技術 抗抵賴.2008

[6]  中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局 中國國家標準化管理委員會. GB/T 25056-2010; 信息安全技術 證書認證系統(tǒng)密碼及其相關安全技術規(guī)范.2010

[7]  花秀艷. 淺析電子證據的法律. NETINFO SECURITY，2011（3） 46-74

[8]  劉品新. 中國電子證據立法研究：中國人民大學出版社，1999

[9]  李學軍. 電子數(shù)據與證據：證據學論壇第2卷. 北京：中國檢察出版社：444-445

[10] 宋朝武.民事訴訟法學. 廈門：廈門大學出版社，2007

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作者：彭英武  知識產權與投資部主任  北京市京師（武漢）律師事務所

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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