重磅！快播視頻侵權案2.6億罰單的警示意義（附：判決書全文）

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原標題：快播視頻侵權案：開出2.6億罰單具有警示意義（附：判決書全文）

司法判決對監(jiān)管部門開出的巨額罰單依法予以維持，體現(xiàn)了以巨額懲罰性罰款遏制網絡視頻版權侵權惡行的司法價值取向。

快播4年多前被廣東省深圳市市場監(jiān)管局開出的2.6億罰單日前被終審判決維持原判。該案在經歷行政復議、一審后，廣東省高級人民法院近日作出終審宣判，駁回上訴，維持原判，認定對快播公司的2.6億元罰款合理有效。

高達2.6億元的巨額罰款，無疑開創(chuàng)了網絡視頻版權侵權罰款的新高。

司法判決對監(jiān)管部門開出的巨額罰單依法予以維持，體現(xiàn)了以巨額懲罰性罰款遏制網絡視頻版權侵權惡行的司法價值取向。

盡管該案的快播公司已瀕臨破產而資不抵債，司法判決確認的巨額罰款有可能執(zhí)行不到位，但該案的終審宣判，仍具有極強的警示意義。這意味著今后那些企圖通過實施網絡視頻版權侵權惡行而坐地斂財?shù)氖甲髻刚撸加锌赡茉馐芴靸r罰款，落個“偷雞不成蝕把米”的可悲下場。這對充分運用巨額罰款提高網絡視頻版權侵權行為的違法成本，顯然意義深遠。

近年來，隨著互聯(lián)網的廣泛普及和深度運用，網絡視頻版權蘊藏的巨大商業(yè)價值，已日益成為不法分子的覬覦目標，由此導致了惡意侵犯網絡視頻版權的案件節(jié)節(jié)攀升。

分析網絡視頻版權侵權惡行背后的病理，雖然在一定程度上與侵權行為的隱蔽性強所導致的權利人維權難度大有直接聯(lián)系，但歸根結底還是因為懲治不夠堅決有力，才助長了“劣幣驅逐良幣”的惡性循環(huán)。當前，因受制于相關法律有待進一步完善的掣肘，監(jiān)管部門一般只對網絡視頻版權的侵權者施以行政處罰，并要求其強化自律。即使權利人訴諸法律，司法裁判也因法律的百密一疏不能將巨額罰款作為懲戒侵權者的標配，侵權者亦因此沒有了切膚之痛的后顧之憂。由于沒有巨額罰款的懲戒，侵權者的惡意侵權行為一旦得逞，其非法所獲的巨額收益，相對于低額違法成本只是九牛一毛，無形中會讓其產生“好了傷疤忘了痛”的僥幸心態(tài)。

這是惡意侵權者明知侵犯他人網絡視頻版權觸碰了法律高壓線而仍有恃無恐的關鍵癥結，也是網絡視頻版權侵權行為滋生土壤屢鏟不凈的病根。

故此，遏制網絡視頻版權侵權不法行為，就必須大幅提高違法成本。這其中，巨額罰款不可或缺。

與“罰酒三杯”式的低額罰款相比，巨額罰款不僅能讓惡意侵權者得不償失，倒逼其在法律威懾的高壓態(tài)勢面前不越雷池半步，而且還能有效破解權利人維權時所面臨的成本高之困境，從而激發(fā)權利人主動依法維權的積極性。如此一石二鳥，不僅能有效防止侵犯網絡視頻版權的不法行為蛻變成一種難以剔除的商業(yè)潛規(guī)則，也有助于用巨額罰款蕩滌網絡視頻版權市場的污泥濁水，確保網絡視頻版權市場的風清氣正。

總之，用巨額罰款制度的“剛牙利齒”嚴懲網絡視頻版權侵權惡行，不失為刮骨療毒和猛藥去疴的良方。此舉不論是對依法守住網絡視頻版權市場秩序底線，還是對促進網絡視頻版權的規(guī)范化交易，都大有裨益，理當堅定不移地讓其行穩(wěn)致遠。

附：判決書全文

深圳市快播科技有限公司行政判決書
廣東省高級人民法院

行 政 判 決 書

（2016）粵行終492號

上訴人（原審原告）：深圳市快播科技有限公司，住所地為廣東省深圳市南山區(qū)高新南一道009號中國科技開發(fā)院中科研發(fā)園三號樓塔樓22樓A。
訴訟代表人：深圳市快播科技有限公司管理人。
委托訴訟代理人：沈觀濤，深圳市快播科技有限公司管理人工作人員。
委托訴訟代理人：邱澤鈴，深圳市快播科技有限公司管理人工作人員。

被上訴人（原審被告）：深圳市市場監(jiān)督管理局，住所地為廣東省深圳市深南大道7010號工商物價大廈。
法定代表人：夏昆山，副局長。
委托訴訟代理人：張弢，廣東金地律師事務所律師。
委托訴訟代理人：付景虎，廣東金地律師事務所律師。

原審第三人：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，住所地為廣東省深圳市南山區(qū)高新區(qū)高新南一路飛亞達大廈5-10樓。
法定代表人：馬化騰，董事長。
委托訴訟代理人：劉政操，該公司員工。
委托訴訟代理人：徐鋼，該公司員工。

深圳市快播科技有限公司（以下簡稱快播公司）訴深圳市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱市場監(jiān)管局）著作權行政處罰糾紛一案，深圳市中級人民法院作出（2014）深中法知行初字第2號行政判決?？觳ス静环?，向本院提起上訴，本院依法組成由審判員徐春建擔任審判長，審判員邱永清、林俊盛、劉德敏、肖海棠參加的合議庭，分別于2016年6月17日不公開開庭、2016年6月21日公開開庭審理了本案，書記員李嬋娟、曹廣欣擔任本案記錄。上訴人快播公司原委托訴訟代理人王星輝、彭娟，被上訴人市場監(jiān)管局的負責人夏昆山、委托訴訟代理人張弢、付景虎以及原審第三人深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）的委托訴訟代理人徐鋼、劉政操到庭參加了訴訟。2018年11月19日，因原審判長徐春建退休，審判長變更為審判員王靜，并增加李艷、張婷擔任法官助理工作。因案情復雜，最高人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十八條的規(guī)定，批準延長本案的審理期限。本案現(xiàn)已審理終結。

原審法院經審理查明：

一、市場監(jiān)管局行政執(zhí)法主體資格的事實

2009年9月，根據深圳市人民政府辦公廳《關于印發(fā)市政府工作部門主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》【深府辦[2009]100號】規(guī)定，原市知識產權局（市版權局）職責劃入市場監(jiān)管局；深圳市人民政府法制辦公室《關于深圳市市級行政執(zhí)法主體變更的公告》【深法制[2009]159號】十三條規(guī)定，市場監(jiān)管局行使原市工商行政管理局（市物價局）、原市質量技術監(jiān)督局、原市知識產權局（市版權局）的職責；深圳市機構編制委員會辦公室《關于印發(fā)市場監(jiān)管局直屬單位和派出機構主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》【深編辦[2009]92號】規(guī)定，市場監(jiān)管局下設5個直屬單位和8個派出機構，其中直屬單位有市場監(jiān)管局稽查大隊（正處級），稽查大隊職責為“負責指導查處違反市場監(jiān)督管理相關法律、法規(guī)的違法行為；負責大案要案、跨區(qū)域案件和專利案件查處和全市專項重大執(zhí)法活動；承辦上級和有關部門交辦、移送的案件；承辦市局交辦的其他事項”。

2011年12月，深圳市人民政府《關于調整市相關工作部門設置和職責的通知》【深府（2011）201號】規(guī)定：“市市場監(jiān)督管理局加掛市知識產權局牌子。”2014年1月，深圳市人民政府《關于調整市市場監(jiān)管和食品藥品監(jiān)管工作部門及相關職責的通知》【深府[2014]9號】第一條規(guī)定，組建深圳市市場監(jiān)督管理委員會和深圳市食品藥品監(jiān)督管理局、深圳市市場秩序管理局（知識產權局），將市場監(jiān)管局承擔的工商行政管理、質量技術監(jiān)督、知識產權、食品安全監(jiān)管、價格監(jiān)督檢查等職責和深圳市藥品監(jiān)督管理局承擔的藥品、醫(yī)療器械、保健食品、化妝品監(jiān)管等職責劃入。該通知宣布“不再保留深圳市市場監(jiān)督管理局、深圳市藥品監(jiān)督管理局、深圳市食品安全監(jiān)督管理局”。2014年5月7日，深圳市人民政府《關于調整相關工作部門設置和職責的通知》【深府[2014]40號】第一條規(guī)定，組建深圳市市場和質量監(jiān)督管理委員會以及市場監(jiān)管局（市質量管理局、市知識產權局）、深圳市食品藥品監(jiān)督管理局，將原市場監(jiān)管局（市知識產權局）承擔的工商行政管理、質量技術監(jiān)督、知識產權、食品安全監(jiān)管、價格監(jiān)督檢查等職責和深圳市藥品監(jiān)督管理局承擔的藥品、醫(yī)療器械、保健食品、化妝品監(jiān)管等職責劃入。該通知同時宣布“《深圳市人民政府關于調整市市場監(jiān)管和食品藥品監(jiān)管工作部門及相關職責的通知》【深府[2014]9號】予以撤銷”。

二、騰訊公司擁有涉案作品信息網絡傳播權的事實

騰訊公司從權利人獲取《北京愛情故事》《中國好歌曲（第一季）》《辣媽正傳》《中國達人秀（第五季）》《AA制生活》《笑傲江湖》《亂世三義》《搜神記》《夫妻那些事》《陸貞傳奇》《X女特工》《璀璨人生》《愛情面前誰怕誰》《愛情悠悠藥草香》《愛情是從告白開始的》《全民公主》《寶貝》《誰是真英雄》《加油媽媽》《愛情闖進門》《九家之書》《金子輕松出來吧》《馬醫(yī)》《兒子們》等24部作品的獨占性信息網絡傳播權。其中，騰訊公司又通過非獨占信息網絡傳播權直接分銷及版權等值置換的方式授權第三方播放《北京愛情故事》等13部涉案作品，授權平均價格總計為人民幣8671.6萬元。

三、指控快播公司侵犯信息網絡傳播權的事實

2013年12月27日，國家版權局針對快播公司侵害樂視網信息技術（北京）股份有限公司作品信息網絡傳播權行為做出處罰。同日，國家版權局向快播公司下發(fā)責令整改通知書，要求快播公司立即刪除侵權作品及開展自查自糾，并對其經營模式進行整改，責令快播公司于2014年2月15日前完成整改。該整改通知書附件列明要求快播公司立即刪除的侵權作品，包括在快播PC播放器中的《AA制生活》等20部涉案作品，以及在快播手機播放器中的《AA制生活》等12部涉案作品。2014年2月6日，國家版權局在其官方網站公布《2014年度第一批重點影視作品預警名單》，其中包括涉案作品《中國達人秀》《中國好歌曲》。

騰訊公司向市場監(jiān)管局提交的（2014）深證字第21647、25875號顯示，騰訊公司于2014年1月2日、1月26日、2月27日三次致函快播公司，將侵權告知函及附件通過郵政快遞寄給快播公司，申明權利并要求快播公司停止侵權。

2014年3月18日，騰訊公司委托代理人胡迎春，向市場監(jiān)管局投訴稱，快播公司侵害了騰訊公司享有的涉案作品信息網絡傳播權，請求其對快播公司的侵權行為予以查處。騰訊公司向市場監(jiān)管局提交了涉案作品的權利證據，并提交了（2013）浙杭錢證內字第19753、19754、14141號公證書、（2013）京方正內經證字第17855、18416、18417號公證書、（2014）京方正內經證字第03104、03727、03729、03730、03733號公證書、（2014）深證字第60002號公證書、（2014）京方正內經證字第03728、02677、03103號公證書。騰訊公司依據前述證據，用以證明快播公司未經許可，通過小網站，對涉案作品主動進行采集、整理和編輯，具有明顯的侵權過錯，且侵權時間較長。另外，騰訊公司向市場監(jiān)管局提交了深圳市南山區(qū)人民法院（2012）深南法知民初字第610號、（2013）深南法知民初字第355號民事判決書，以此證明快播公司曾因同類行為被深圳市南山區(qū)人民法院認定侵權并被判令停止侵權、賠償損失。

四、市場監(jiān)管局立案、調查快播公司侵犯涉案作品信息網絡傳播權的事實
市場監(jiān)管局接到騰訊公司的投訴后，于2014年3月18日填寫《深圳市市場監(jiān)督管理局案件來源登記表》，并辦理了行政處理案件立案審批程序。同日，市場監(jiān)管局向深圳市鹽田公證處申請證據保全公證。深圳市鹽田公證處出具的（2014）深鹽證字第1875號公證書顯示，市場監(jiān)管局稽查大隊委托代理人方燦宇在公證員梅利斌及公證員助理廖永嘉的監(jiān)督下，在手機上登錄快播客戶端，在頁面頂部搜索涉案24部影視作品，該頁面底部顯示“?2013-2014yunfan”；每一部影視作品首選鏈接均為“騰訊視頻”，點擊“騰訊視頻”旁的下拉選項，均有其他鏈接（多數(shù)為樂視網、優(yōu)酷、電影網等知名視頻網站）；點擊其他鏈接（優(yōu)酷網20部、電影網2部、樂視網2部），播放具體集數(shù)，視頻顯示的播放地址均是一些不知名的網站地址。在案件調查過程中，樂視網信息技術（北京）股份有限公司、合一信息技術（北京）有限公司、一九零五（北京）網絡科技有限公司分別向市場監(jiān)管局出具了《情況說明》，說明上述公證時播放視頻顯示的地址系小網站地址，快播播放器將涉案影視作品播放來源標注為“樂視、優(yōu)酷、電影網”系偽造行為。

2014年3月24日，市場監(jiān)管局向快播公司送達了檢查通知書。同日，市場監(jiān)管局執(zhí)法人員登陸快播公司網站www.qvod.com，網站介紹快播公司的產品信息時，明確包括“云帆搜索”；查詢“中國商標網”，顯示快播公司分別在第9類、第42類上申請注冊了“云帆搜索”商標。同日，市場監(jiān)管局還提取了快播公司快播移動端所播放視頻來源網站信息，顯示通過定向搜索后可以設鏈到第三方網址如www.lulukan.net、www.afddy.com，未依法辦理備案。

2014年3月25日，市場監(jiān)管局到快播公司的住所地深圳市南山區(qū)高新南一道009號中國科技開發(fā)院中科研發(fā)園三號樓塔樓22樓A進行執(zhí)法檢查，向快播公司送達了詢問通知書、先行登記保存證據通知書，并依法提取了快播公司職員李婉開、王羲桀工作使用的電腦資料截屏打印件及部分郵件信息打印件、快播公司處理版權侵權問題過程中往來郵件涉及的職員的社保單，以及快播公司職員李婉開的電腦硬盤。李婉開郵箱中2014年1月17日的郵件內容顯示：“剛接熊總通知，與騰訊法務溝通后，確定對海川給過來的65部騰訊視頻節(jié)目在云帆搜索結果中進行處理，標準參加之前做的144部，默認來源由其他來源改為正版視頻站，優(yōu)先騰訊視頻?！痹诳觳ス締T工楊光2014年3月10日的函件中，顯示快播公司針對版權方投訴的處理方法，其稱“1、電視劇不處理，投訴則編輯去掉‘其他來源’。2、電影資源，有正版來源時，快播資源偽裝成正版視頻……”

2014年4月14日，市場監(jiān)管局對快播公司職員王羲桀進行了調查、詢問。筆錄顯示王羲桀陳述內容為，云帆搜索網站是掛在廣東新媒信息產業(yè)有限公司名下的，主要業(yè)務在深圳開展，與他們合作主要是因為他們有視聽證，而快播公司沒有。

2014年4月24、28日，市場監(jiān)管局對快播公司職員黃勇進行了調查、詢問。根據黃勇陳述，www.yufan.com域名的網站原是快播公司名下的網站，在快播公司收購了案外人廣東新媒信息產品有限公司后，基于該案外人有相關互聯(lián)網資質文件，快播公司就將該網站掛至該案外人名下。李霞系快播公司的員工，由于快播公司收購了案外人而擔任該公司的法定代表人。

2014年4月23日，市場監(jiān)管局到廣東新媒信息產業(yè)有限公司的住所地“廣州市天河區(qū)天府路161號426之一”進行執(zhí)法檢查，向廣東新媒信息產業(yè)有限公司送達了詢問通知書，并依法提取了投資框架協(xié)議、廣東新媒信息產業(yè)有限公司收付日記明細表、通知函、李霞個人簡歷、特別規(guī)定事項、收取登記申請材料憑據、說明、廣東新媒信息產品有限公司與合作公司合同列表、增值稅一般納稅人認定通知書、廣東新媒信息產業(yè)有限公司與快播公司《技術支持與技術服務協(xié)議》、廣東新媒信息產業(yè)有限公司股權轉讓合同（1）、（2）、（3）、廣東新媒信息產業(yè)有限公司股東會決議、法定代表人信息、電信業(yè)務市場綜合管理信息系統(tǒng)廣東新媒信息產業(yè)有限公司變更列表打印頁、電信業(yè)務經營許可證年檢情況記錄表（1）、（2）、稅務登記證、開戶許可證、網絡文化經營許可證、廣播電視節(jié)目制作經營許可證、增值電信業(yè)務經營許可證、信息網絡傳播視聽節(jié)目許可證、互聯(lián)網出版許可證、招商銀行賬戶對賬單等證據材料。

2014年4月24日，市場監(jiān)管局提取了廣東新媒信息產業(yè)有限公司公司注冊及變更資料、廣東新媒信息產業(yè)有限公司深圳分公司分支機構營業(yè)執(zhí)照。

2014年4月30日，市場監(jiān)管局到廣東新媒信息產業(yè)有限公司深圳分公司的住所地深圳市福田區(qū)桂花路1號1418室進行執(zhí)法檢查，向廣東新媒信息產業(yè)有限公司深圳分公司送達了檢查通知書，并依法提取了物業(yè)管理公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、快播公司職員（李霞）社保記錄?，F(xiàn)場筆錄、調查筆錄等顯示，“云帆搜索”域名注冊人以及ICP備案人雖為廣東新媒信息產業(yè)有限公司，但該公司與快播公司具有關聯(lián)關系，“云帆搜索”實際為快播公司控制并管理。

五、市場監(jiān)管局舉行聽證、作出行政處罰決定及快播公司申請復議、提起行政訴訟的事實

2014年5月20日，市場監(jiān)管局向快播公司送達《行政處罰告知書》?？觳ス居?014年5月23日提出聽證申請。2014年6月17日。市場監(jiān)管局召開了聽證會，快播公司、騰訊公司各自委托律師參加并陳述意見。

2014年6月26日，市場監(jiān)管局作出深市監(jiān)稽罰字[2014]123號《行政處罰決定書》，該決定書認定，快播公司在應知和明知第三方網站侵犯涉案24部作品信息網絡傳播權的情形下，仍通過其經營的快播播放器及其內設的搜索網站進行設鏈，已構成侵權行為，且在行政機關作出處罰、限期整改后，仍繼續(xù)實施侵權行為，嚴重侵犯了著作權人的合法權益，擾亂了網絡視頻版權秩序、損害了公共利益。依據《著作權法》第四十八條第（一）項、《著作權法實施條例》第三十六條的規(guī)定，決定對快播公司做如下處理決定：一、責令立即停止侵權行為；二、處以非法經營額3倍的罰款26014.8萬元人民幣。限當事人在收到本處罰決定書之日起十五日內，將上述罰款繳交至深圳市財政委員會，到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。如對本處罰決定不服，可在收到本處罰決定書之日起六十日內，向廣東省新聞出版廣電局或深圳市人民政府申請行政復議；也可以在收到本處罰決定之日起三個月內直接向人民法院起訴。上述處理決定書加蓋了“深圳市市場監(jiān)督管理局案件專用章（011）”。

2014年6月26日，市場監(jiān)管局向快播公司送達深市監(jiān)稽罰字[2014]123號《行政處罰決定書》及0121400000455107號《深圳市非稅收罰款通知書》?？觳ス静环鲜鎏幚頉Q定，在法定期限內向廣東省版權局申請行政復議。2014年9月11日，廣東省版權局做出了粵權[2014]59號《行政復議決定書》，維持了市場監(jiān)管局的行政處罰決定?？觳ス静环鲜鰪妥h決定，在法定期限內將市場監(jiān)管局作為被告起訴至深圳市福田區(qū)人民法院，請求判令撤銷其作出的深市監(jiān)稽罰字[2014]123號《行政處罰決定書》。深圳市福田區(qū)人民法院經審查認為符合行政訴訟立案條件，于2014年10月15日向快播公司出具受理案件通知書，案號為（2014）深福法知行初字第3號。2014年10月15日，快播公司交納行政訴訟案件受理費。2014年11月6日，深圳市福田區(qū)人民法院經審查認為，本案涉案罰款金額巨大，屬于案情復雜、具有重大影響的案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第十四條第三項、《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第八條第（四）項的規(guī)定，將案件移送至深圳市中級人民法院審理。

原審法院認為：本案主要爭議焦點在于：1.市場監(jiān)管局作出被訴行政處罰，是否為行政執(zhí)法主體錯誤？2.市場監(jiān)管局在行政處罰決定書認定快播公司侵犯騰訊公司《北京愛情故事》等24部作品信息網絡傳播權的事實是否清楚？證據是否充分？3.市場監(jiān)管局認定非法經營額的事實是否清楚，證據是否充分？市場監(jiān)管局適用法律、法規(guī)是否正確？行政處罰的罰款數(shù)額是否適當？4.市場監(jiān)管局的被訴行政處罰程序是否合法？

一、關于市場監(jiān)管局的執(zhí)法主體問題

快播公司認為由市場監(jiān)管局作出被訴行政處罰，屬于行政執(zhí)法主體錯誤。對此，原審法院認為，行政主體擁有行政職權必須通過法定的途徑獲得，且深圳市行政主體還須經行政執(zhí)法主體公告程序。根據2003年8月1日施行的《深圳市行政執(zhí)法主體公告管理規(guī)定》（深圳市人民政府令126號）第四條，行政執(zhí)法主體應當在市政府公告的職責和權限內依法實施執(zhí)法活動。未經公告或者超越公告的職責和權限范圍的執(zhí)法活動無效。該規(guī)定第五條規(guī)定，由深圳市法制工作部門提出審查意見后報市政府批準公告。對于行政執(zhí)法主體的資格條件，該規(guī)定第六條規(guī)定，行政執(zhí)法主體必須“有機構編制部門核定的機構編制和符合條件的執(zhí)法人員”。對于行政執(zhí)法主體發(fā)生分立、合并、主體名稱變更或職責權限變更，必須重新提請審查和公告（該規(guī)定第十一條）。本案中，2009年深圳市進行大部制改革，進行政府工作部門及職責的調整。2009年9月25日深圳市人民政府法制辦公室《關于深圳市市級行政執(zhí)法主體變更的公告》（深法制（2009）159號）公告事項：“深圳市市場監(jiān)督管理局行使原市工商行政管理局（物價局）、原市技術監(jiān)督局、原知識產權局（市版權局）的職責?！?009年12月2日深圳市機構編制委員會通過《深圳市市場監(jiān)督管理局主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》明確了市場監(jiān)管局的職責，將原深圳市知識產權局（版權局）的職責劃入市場監(jiān)管局，由市場監(jiān)管局行使著作權等知識產權的行政管理職責。在該編制規(guī)定中，核定了市場監(jiān)督管理局的內設機構和人員編制。

原審法院另查，2011年12月深圳市人民政府《關于調整市相關工作部門設置和職責的通知》【深府（2011）201號】規(guī)定“市市場監(jiān)督管理局加掛市知識產權局牌子”；2014年1月深圳市人民政府《關于調整市市場監(jiān)管和食品藥品監(jiān)管工作部門及相關職責的通知》【深府[2014]9號】規(guī)定組建深圳市市場監(jiān)督管理委員會和深圳市食品藥品監(jiān)督管理局、深圳市市場秩序管理局（知識產權局）；2014年5月7日深圳市人民政府《關于調整相關工作部門設置和職責的通知》【深府[2014]40號】撤銷了深圳市人民政府的【深府[2014]9號】文，組建深圳市市場和質量監(jiān)督管理委員會以及市場監(jiān)管局（市質量管理局、市知識產權局）、深圳市食品藥品監(jiān)督管理局。對于以上機構設置、變更或加掛“知識產權局牌子”，至市場監(jiān)管局作出涉案行政處罰決定時，深圳市人民政府法制辦公室未進行執(zhí)法主體公告，深圳市機構編制委員會也沒有明確相關內設機構和人員編制。

綜上，市場監(jiān)管局系本案被訴行政處罰的合法執(zhí)法主體，快播公司有關該項的意見，原審法院不予采納。

二、關于市場監(jiān)管局在行政處罰決定書認定快播公司侵犯騰訊公司24部作品信息網絡傳播權事實是否清楚、證據是否充分的問題

（一）對于該項問題，首先需要查明兩項事實，一是騰訊公司是否擁有涉案24部作品的信息網絡傳播權，二是在www.yunfan.com網站偽造正版鏈接播放涉案侵權影視作品是否系快播公司所為。

對于騰訊公司是否有涉案作品的信息網絡傳播權，經查，騰訊公司在向市場監(jiān)管局進行舉報投訴時，提交了證明其取得涉案24部作品獨占信息網絡傳播權的權利證明文件、授權合同書等相關證據，經核對原件，原審法院對上述證據的真實性予以確認?？觳ス倦m然對上述證據的真實性提出質疑，但并未能提交相反證據支持其主張。故原審法院依法認定騰訊公司享有涉案24部作品獨占性的信息網絡傳播權。

對于快播公司是否進行了偽造正版鏈接播放涉案侵權影視作品行為。原審法院認為，第一，公證書表明系從快播播放器進入云帆搜索，表明云帆搜索已經嵌入快播播放器；第二，快播公司在其官網介紹其產品信息時，明確包括“云帆搜索”，且其分別在第9類、第42類上申請注冊了“云帆搜索”商標，另其員工黃勇（系快播公司的品牌公關總監(jiān)）及廣東新媒信息產業(yè)有限公司法定代表人李霞在調查筆錄中均承認域名為www.yunfan.com網站為快播公司控制及運營；第三，根據深圳市鹽田公證處出具的（2014）深鹽證字第1875號公證書，以及樂視網信息技術（北京）股份有限公司等出具的《情況說明》，云帆搜索偽造正版鏈接播放侵權影視作品。故原審法院確認www.yunfan.com網站偽造正版鏈接播放涉案侵權影視作品系快播公司所為。

（二）快播公司認為其行為屬于技術中立性質，應當適用“避風港”規(guī)則，因而不屬于侵權行為。原審法院認為，根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條，網絡服務提供者在接到權利人的通知后應刪除或斷開與侵權作品的鏈接，免除其賠償責任；如果網絡服務提供者明知或應知所鏈接的作品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

經查，快播公司明知和應知其實際控制運營的www.yunfan.com網站搜索鏈接的作品侵權，理由如下：1.快播公司將涉案侵權作品鏈接分別偽裝成“樂視”“優(yōu)酷”“電影網”正版鏈接，表明快播公司對鏈接侵權作品情形系明知的。2.騰訊公司享有權利的涉案24部作品，部分已被列入國家版權局重點警示名單，快播公司應對相關作品的傳播負有更高注意義務。

再者，2013年12月27日，國家版權局責令快播公司立即刪除部分涉案侵權影視作品鏈接，2014年1月2日、1月26日、2月27日騰訊公司通知快播公司侵權的情況，至2014年3月18日市場監(jiān)管局公證取證時快播公司仍未刪除或斷開侵權作品的鏈接，表明快播公司侵權故意明顯。

綜上，原審法院認為，快播公司明知其所鏈接的作品侵權而提供搜索、鏈接服務，甚至偽造正版鏈接，具有明顯的侵權故意，且在接到騰訊公司多次通知侵權后，仍未刪除或斷開侵權鏈接。因此，快播公司認為其系“技術中立”，適用“避風港”規(guī)則而免責的意見，與事實不符，也于法相悖，市場監(jiān)管局認定快播公司侵犯騰訊公司涉案作品的信息網絡傳播權，事實清楚、證據確鑿、于法有據，原審法院予以確認。

三、關于市場監(jiān)管局認定非法經營額的事實是否清楚、證據是否充分，市場監(jiān)管局適用法律、法規(guī)是否正確，行政處罰的罰款數(shù)額是否適當問題
快播公司認為，即使認定快播公司侵犯騰訊公司權利，也只是民事侵權，沒有損害社會公共利益，市場監(jiān)管局無權對其行政處罰，其次，市場監(jiān)管局認定非法經營數(shù)額沒有事實和法律依據，確定的非法經營數(shù)額也是錯誤的，因而對于快播公司作出罰款人民幣26014.8萬元的行政處罰決定不適當、不合理，違反了相關法律法規(guī)規(guī)定。

對此，原審法院認為，首先，行政機關進行行政處罰以法律保護的公共利益受到損害為前提，也以公共利益作為行政處罰評價的依歸，通過對行為人的行為進行處罰，維護正常的社會公共秩序，實現(xiàn)行政管理目的。本案中，快播公司未經騰訊公司的許可，通過信息網絡向公眾傳播騰訊公司擁有獨占性信息網絡傳播權的《北京愛情故事》等24部侵權作品，并在騰訊公司數(shù)次通知快播公司、要求停止侵權的情況下，不予刪除，繼續(xù)傳播侵權作品?？觳ス镜脑撔袨椴粌H侵犯了騰訊公司的信息網絡傳播權，而且其行為違背了信息網絡傳播中應當遵守的法律法規(guī)，屬于不正當競爭，擾亂了網絡環(huán)境中的正常市場經濟秩序，快播公司的行為是損害社會公共利益的具體表現(xiàn)。因此，快播公司的侵權行為屬于《著作權法》第四十八條以及《著作權法實施條例》第三十六條中“損害社會公共利益”情形，市場監(jiān)管局適用法律正確。

其次，快播公司認為，其沒有非法經營額或非法經營額較小，只能處以25萬元以下罰款。原審法院認為，對于損害社會公共利益的侵犯著作權行為，根據《著作權法》以及《著作權法實施條例》，著作權行政管理部門可以對其罰款，并且規(guī)定了兩種罰款情形：一種處以非法經營額的一至五倍罰款，另一種25萬元以下的限額罰款。根據《著作權法實施條例》，處以非法經營額倍數(shù)罰款必須符合侵權行為有非法經營額且達到5萬以上的條件?？觳ス就ㄟ^搜索、鏈接，向終端客戶傳播涉案作品，依據現(xiàn)有證據，其非法獲利情況無法查明，市場監(jiān)管局也無法查明快播公司的實際經營數(shù)額，但在深圳經濟特區(qū)，不能就此認為本案無非法經營額。根據《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》第二十一條，非法經營額是指“行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。沒有標價或者無法查清實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算”。本案中，在無標價，也未能查明快播公司實際經營數(shù)額的情況下，市場監(jiān)管局以被侵權影視作品的市場中間價確定非法經營額，符合《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》。

第三，快播公司認為市場監(jiān)管局以授權價作為非法經營數(shù)額，沒有法律依據。原審法院認為，對于市場中間價，根據具體案件情形選擇較為合理的評估計算方式，實踐中有產品成本方法、以同類產品價格作為參考價格的市場調節(jié)方法，也有產品的收益現(xiàn)值法等等。本案中，侵犯的對象為影視作品的信息網絡傳播權，若以成本法計算，由于有的影視作品投入極大，而收益甚微，其投入和收入具有極大的隨機性和不匹配性，不宜作為市場價值的評估方法；若以同類作品參照法，則因為每個作品都有其獨立的特性，以同類作品作為比較，難以反映被評估對象的真實價值，另，同類作品與本案也不具有關聯(lián)性。而市場中買賣雙方在真實意愿情形下發(fā)生的交易價格，能較為客觀地反映被評估對象的市場價值。本案中，快播公司侵犯騰訊公司《AA制生活》《北京愛情故事》等24部作品的信息網絡傳播權，由于被侵權對象為影視作品，以及涉案侵犯客體的特定性，即為影視作品中的信息網絡傳播權，因而，涉案影視作品信息網絡傳播權的市場價格可以通過其銷售價格或授權價格表現(xiàn)出來。市場監(jiān)管局以騰訊公司分銷或等值置換被侵權作品信息網絡傳播權的平均價格作為市場中間價，并無不妥。

第四，快播公司認為用于認定非法經營額的證據中只有兩部作品有合同、發(fā)票和轉賬記錄，能夠相互佐證，而其他僅為合同，不能證明實際交易發(fā)生，不能據此計算非法經營額，另市場監(jiān)管局提交的證據168《分銷價統(tǒng)計表》中顯示第6號作品為“獨播無分銷”，而在市場監(jiān)管局提交的證據147《重點影視作品預警名單》中卻顯示該作品“已分銷給三家單位”，相互矛盾，因此快播公司認為被訴行政行為認定的非法經營額事實不清，證據不充分。原審法院經查，對于快播公司所提《分銷價統(tǒng)計表》中第6號作品，市場監(jiān)管局沒有確定其市場中間價，即在市場監(jiān)管局所認定的非法經營額中未包括該作品。市場監(jiān)管局提交的授權合同書或影視節(jié)目互換合作協(xié)議書及其附件（騰訊公司與他人相互授權的授權書），經過庭審質證，且與原件核對，真實有效，并能相互印證，可以作為認定的依據。對于僅有合同，不能證明實際交易發(fā)生，因而不能確定經營數(shù)額的意見，原審法院認為，合同是市場平等主體之間對交易對象、范圍、方式、價格等內容的真實意思表示，其中所約定的價格，能夠反映涉案作品網絡傳播權的市場價格。本案中，根據騰訊公司取得涉案作品獨占信息網絡傳播權的權利證明文件以及采購合同、采購金額匯總表證明，涉案作品權利人授權騰訊公司獨占信息網絡傳播權，騰訊公司支付了采購金額，該金額系作品權利人在影視作品交易市場中的授權價。騰訊公司取得獨占信息網絡傳播權之后，通過分銷或作品等價置換方式，授予他人非獨占信息網絡傳播權，由此也產生授權價格。所以，本案中，涉案作品有兩個階段的授權價格，第一階段是作品權利人授權騰訊公司的價格，第二階段是騰訊公司授權他人的價格。因兩階段授予信息網絡傳播權性質不同，價格也有差異，第一階段是獨占信息網絡傳播權，第二階段則是非獨占信息網絡傳播權，結合快播公司侵權性質，市場監(jiān)管局以第二階段授權價即騰訊公司授權他人的價格確定市場中間價，較為合理。市場監(jiān)管局根據24部被侵權影視作品中騰訊公司授予他人網絡傳播權的分銷價格、等價置換價格，以能夠計算涉案作品市場價格平均值為計算對象，確定了其中13部作品的市場中間價，認定快播公司非法經營額為人民幣8671.6萬元，事實清楚，證據確鑿。

第五，快播公司認為其有從輕減輕情節(jié)，市場監(jiān)管局處以快播公司3倍非法經營額的罰款不合理。原審法院認為，快播公司經營規(guī)模較大，侵權時間持續(xù)長，破壞了正常的社會經濟秩序，違法情節(jié)嚴重；且在2013年12月27日受到國家版權局針對其侵犯樂視網信息技術（北京）股份有限公司作品信息網絡傳播權的行政處罰、責令其整改，及在騰訊公司多次侵權警告的情況下，仍然不停止侵犯騰訊公司作品的信息網絡傳播權，主觀惡意明顯。另，本案無證據證明快播公司有從輕或減輕情節(jié)。因此，市場監(jiān)管局根據《著作權法實施條例》規(guī)定可處非法經營額1倍以上5倍以下罰款，酌定非法經營額3倍罰款，即對快播公司罰款人民幣26014.8萬元罰款，系在法定處罰幅度內，并無不當。

四，關于被訴行政行為程序是否合法問題


快播公司認為市場監(jiān)管局在被訴行政行為過程中存在以下程序違法事項：1、立案受理程序違法，具體為：（1）市場監(jiān)管局在立案時沒有核查騰訊公司提交的證據原件，騰訊公司的投訴舉報函沒有日期，真實性存疑，市場監(jiān)管局也未向快播公司送達受理通知、騰訊公司投訴舉報函及證據副本。（2）市場監(jiān)管局沒有提交立案審批表，在其案件來源登記表中的立案批準人不是市場監(jiān)管局的負責人，也未指定兩名以上辦案人員負責辦理，違反了《著作權行政處罰辦法》第十四條的規(guī)定。（3）受理舉報的市場監(jiān)管局稽查大隊主體錯誤。2、調查、聽證、處罰程序違法，具體為：（1）市場監(jiān)管局在進行公證保全時，其委托代理人僅為市場監(jiān)管局工作人員方燦宇一人；在2014年4月14日《證據提取說明》中，顯示調查人僅為市場監(jiān)管局工作人員方燦宇一人，均違反了《著作權行政處罰實施辦法》第三十七條的規(guī)定。（2）市場監(jiān)管局違反《著作權行政處罰實施辦法》第二十五條、第二十八條第一款、第二十九條，沒有提交調查報告、復核報告以及處罰前經負責人集體討論。（3）市場監(jiān)管局違反《行政處罰法》第四十二條第一款第二項的規(guī)定，沒有在聽證的七日前通知當事人舉行聽證的時間、地點。（4）市場監(jiān)管局違反了深圳市人民政府第196號令第四條第二款“對重大疑難案件實施處罰前應當按照有關規(guī)定征詢市人民政府法律顧問室的意見”的規(guī)定。

關于快播公司主張的立案受理程序違法事由，經查，2014年3月18日，稽查大隊（系市場監(jiān)管局的直屬單位）收到騰訊公司的投訴舉報，騰訊公司向市場監(jiān)管局提交了騰訊公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本、組織機構代碼證、2014年3月12日法定代表人身份證明書、2014年3月12日授權委托書、24份《關于快播非法侵害我公司著作權的投訴舉報函》（對應24部作品，均明確列明了具體的請求內容,并附有相關的授權書、影視作品授權協(xié)議）以及侵權事實公證書。因此，騰訊公司的投訴舉報符合市場監(jiān)管局發(fā)布的《著作權侵權投訴案件立案須知》第四條立案受理條件。同日，稽查大隊經審查后決定予以立案，形成第3004856號《案件來源登記表》，在該《案件來源登記表》上有稽查大隊負責人審批同意的簽字，并指定了負責調查的部門。騰訊公司在投訴舉報時還提交了2014年3月12日法定代表人身份證明書及授權委托書，可以佐證其投訴舉報的時間信息，故快播公司僅以投訴舉報函沒有列明具體日期為由，質疑該投訴舉報函的真實性，依據并不充分，原審法院不予采信。另，在深圳市機構編制委員會2009年12月2日《關于印發(fā)深圳市市場監(jiān)督管理局直屬單位和派出機構主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》附件中明確稽查大隊系市場監(jiān)管局的直屬單位，主要職責包括“負責大案要案、跨區(qū)域案件和專利案件查處；承辦市局交辦的其他事項”。因此，快播公司主張市場監(jiān)管局立案受理程序違法的意見，依據不足，不予采信。

關于快播公司主張的市場監(jiān)管局調查程序違法事由，經查，市場監(jiān)管局進行證據保全公證時向公證機關出具的授權委托書載明的委托代理人為兩人，市場監(jiān)管局經辦該項公證的工作人員方燦宇到庭作證，對此事項也作了陳述，證明系兩人到鹽田公證處調查。至于2014年4月14日《證據提取說明》，其提取地點在市場監(jiān)管局辦公場所，將之前合法提取的市場監(jiān)管局員工李婉開電腦硬盤內的資料進行打印，系將已合法取得的調查內容（系無形的電腦資料）轉化為紙質載體。因此，快播公司以此主張該項程序違法，據理不足，不予支持。

對于快播公司主張市場監(jiān)管局聽證、處罰程序違法事由，經查，市場監(jiān)管局在作出涉案行政處罰前，已依法向快播公司送達了涉案行政處罰聽證告知書，告知了快播公司違法事實、適用法律、擬處罰內容及依法享有的聽證等權利，并在收到快播公司的聽證申請后，安排了聽證程序。市場監(jiān)管局出示的證據顯示有《聽證通知書》，雖然市場監(jiān)管局未在舉證期限內提交證據證明快播公司是否收到以及何時收到《聽證通知書》，但快播公司實際上已依《聽證通知書》確定的時間、地點參加了聽證程序，并發(fā)表陳述、申辯意見，亦在聽證程序中提交了證據，其陳述、申辯等權利得到行使。故快播公司該項意見，原審法院不予支持。

快播公司稱市場監(jiān)管局未按深圳市人民政府第196號令要求，在處罰前征詢深圳市人民政府法律顧問室意見，經查屬實。然而，處罰前征詢深圳市人民政府法律顧問室意見屬于市場監(jiān)管局的內部意見征詢程序，市場監(jiān)管局作出行政處罰前未征詢深圳市人民政府法律顧問室意見，不違反《中華人民共和國行政處罰法》有關行政處罰程序的規(guī)定。因此，在市場監(jiān)管局依法履行了立案、調查、聽證、作出處罰并送達等程序的情況下，快播公司以此為由主張市場監(jiān)管局程序違法理由不能成立，原審法院不予支持。

綜上，原審法院認為，市場監(jiān)管局做出的深市監(jiān)稽罰字[2014]123號《行政處罰決定書》認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，處罰適當?？觳ス镜脑V訟請求，缺乏事實和法律依據，原審法院不予支持。原審法院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，經原審法院審判委員會討論決定，判決：駁回深圳市快播科技有限公司的訴訟請求。一審案件受理費人民幣50元，由深圳市快播科技有限公司負擔。

快播公司不服，向本院提起上訴，請求法院：1.撤銷原審判決；2.撤銷市場監(jiān)管局作出的深市監(jiān)稽罰字【2014】123號行政處罰決定；3.判令市場監(jiān)管局承擔本案的全部訴訟費用。理由如下：一、原審判決遺漏當事人，違反法定程序。本案行政處罰經過了行政復議程序，復議機關廣東省版權局維持了市場監(jiān)管局的行政處罰決定。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，本案應追加復議機關廣東省版權局為共同被告。二、原審判決認定事實與適用法律錯誤。(一)市場監(jiān)管局行政執(zhí)法主體錯誤。1.在2014年3月18日接收騰訊公司投訴材料至調查的整個時間階段內，并不存在市場監(jiān)管局這一行政機關。2014年1月的深府【2014】9號通知，規(guī)定組建深圳市市場秩序管理局，不再保留市場監(jiān)管局。該文件是在市政府批準后，經《深圳市人民政府公告》公告的有效文件。2.在2014年3月18日接收騰訊公司投訴材料至作出行政處罰的時間段內，深圳市也不存在市場監(jiān)管局稽查大隊名稱的著作權行政管理部門或者內設機構。3.2014年3月18日至2014年6月26日期間，深圳市的著作權行政管理部門應為深圳市知識產權局。2011年12月21日，深府【2011】201號文規(guī)定市場監(jiān)管局加掛深圳市知識產權局牌子，此時的著作權行政管理部門重新調整為深圳市知識產權局。2014年1月29日，市場監(jiān)管局被撤銷，直至2014年5月7日，市場監(jiān)管局被恢復，但著作權行政管理部門一直為深圳市知識產權局。（二）涉案行政處罰程序多處違法，依據行政機關應當嚴格依法行政的行政法基本原則，違法事實與輕微違規(guī)的認定不能隨意自由裁量。1.市場監(jiān)管局接收投訴材料的程序違法。市場監(jiān)管局提交的證據僅為企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、法定代表人身份證、授權委托書及身份證明以及并沒有書寫投訴日期并且投訴單位為市場監(jiān)管局稽查大隊的《舉報函》。其他資料均未提交，也沒有按照被投訴人人數(shù)提交相應份數(shù)的副本，附證據材料清單及證據復印件，故市場監(jiān)管局接收材料的程序違反了《著作權行政處罰實施辦法》第十二條與深市監(jiān)規(guī)【2012】12號《深圳市市場監(jiān)管管理局關于印發(fā)權利人獲取知識產權行政保護指引的通知》中附件2《著作權侵權投訴案件立案須知》第四條的規(guī)定。2.市場監(jiān)管局未提交任何受理案件的證據，受理程序違法。根據《著作權行政處罰實施辦法》第十三條與《著作權侵權投訴案件立案須知》第七條第（三）項的規(guī)定，市場監(jiān)管局應當有受理的正式程序及文件，并將附證據材料清單及證據復印件的投訴書送達給快播公司，告知快播公司案件已受理及管轄異議的答辯期間。但本案中，市場監(jiān)管局對此未提交任何證據證明，故其受理程序違法。3.立案程序違法。市場監(jiān)管局提交的《案件來源登記》并沒有附相關材料，包括投訴或者舉報材料、上級著作權行政管理部門交辦或者有關部門移送案件的材料、執(zhí)法人員檢查報告等。立案的批準人也不是深圳市著作權行政管理部門的負責人，也未指定兩名以上著作權行政管理部門的辦案人員負責調查處理，故該立案程序違反《著作權行政處罰實施辦法》第十四條的規(guī)定。4.辦案人員在執(zhí)法中未向當事人或者有關人員出示國家版權局或者地方人民政府制發(fā)的行政執(zhí)法證件。5.行政機關在調查或者進行檢查時，執(zhí)法人員少于兩人。本案2013年3月18日在鹽田公證處辦理公證時，公證書顯示僅有方燦宇一名委托人。另外，在對李婉開的電腦提取電腦存儲信息時，證據提取書也僅有方燦宇一人的簽名。6.調查終結后，辦案人員未提交案件調查報告，未說明有關行為是否違法，未提出處理意見以及有關事實、理由和依據，并附上全部證據材料。7.本案在調查即將終結時，辦案人員未提交復核報告。8.本案為非常重大的行政處罰案件，但未經著作權行政管理部門負責人集體討論決定程序。9.聽證程序違法。市場監(jiān)管局未按照《行政處罰法》第四十二條第（二）項的規(guī)定，在聽證7天前通知快播公司。10.行政機關在作出本案行政處罰前，未按照深圳市人民政府第196號令《深圳市規(guī)范行政處罰裁量權若干規(guī)定》第四條的規(guī)定，報深圳市人民政府法律顧問室征詢意見。11.市場監(jiān)管局在作出行政行為后的訴訟過程中，自行向舉報人騰訊公司收集證據的程序違法。市場監(jiān)管局提交的有關騰訊公司享有涉案24部作品獨占性信息網絡傳播權的權利證明文件，本應在接收投訴材料的程序中核對原件。本案立案時間為2014年3月18日，行政處罰決定書的送達時間為2014年6月26日，但在本案的一審質證過程中，騰訊公司卻無法拿出與復印件一致的24部作品的權利證明文件，僅提交出2014年7月份才由公證處制作的公證授權書。這說明兩個事實：其一，市場監(jiān)管局在接收立案到行政處罰作出前沒有核對過原件；其二，本案質證時出具的24部作品的權利證明文件的公證書是行政機關行政處罰作出后收集的證據。（三）市場監(jiān)管局認為快播公司侵犯騰訊公司信息網絡傳播權的事實不清、主要證據不足。1.快播公司的行為不是侵權行為，其行為屬于技術中立性質，應當適用避風港原則。根據《侵權責任法》第三十六條與《信息網絡傳播權保護條例》第十四條的規(guī)定以及避風港原則的“通知+刪除”基本內容，快播公司是提供搜索、鏈接等工具性服務，對設鏈作品是否侵權不知情，不存在主觀過錯。因互聯(lián)網信息龐大，信息內容不斷變化、更新，且技術具有局限性，快播公司作為技術服務提供者，目前難以從技術和管理上做到嚴格區(qū)分設鏈作品是否正版作品。在騰訊公司向快播公司發(fā)出侵權通知后，快播公司即采取了刪除措施。2014年3月18日，市場監(jiān)管局進行調查時，快播公司已對騰訊公司提交的片單處理完畢。2.快播公司的經營行為屬于特定行為，不屬于行政處罰的范圍。即使快播公司構成侵權，也沒有損害公共利益，市場監(jiān)管局無權對其進行行政處罰。根據《著作權法》第四十八條的規(guī)定，只有快播公司的侵權行為損害到公共利益的時候，行政機關才能行使行政執(zhí)法權。所謂公共利益是指一定社會條件下或者特定范圍特定多數(shù)主體的利益，它不同于國家利益和團體利益，也不同于社會利益和共同利益，具有主體數(shù)量的不確定性、實體上的共享性等特征。而在本案中，假設快播公司構成侵權，其也只是侵害了騰訊公司一家的信息網絡傳播權，沒有損害到不特定主體的利益。只是屬于民事侵權的情形之一。市場監(jiān)管局以行政主體身份介入民事爭議，客觀上造成了以公權力幫助騰訊公司實現(xiàn)個體訴求的結果，不但剝奪了快播公司平等享有訴權的可能性，更直接導致快播公司被高額的處罰金額處死的現(xiàn)實。如果該判決得以維持，則開創(chuàng)了所有的違約行為都有可能被任意認定為擾亂市場經濟秩序行為的先河，混淆了民事法律關系與行政法律關系的界限。3.本行政處罰案件中，市場監(jiān)管局未舉證證明騰訊公司對涉案24部作品享有獨占信息網絡傳播權這一事實。市場監(jiān)管局在開庭時無法提交與涉案24部作品權利證明文件復印件相一致的原件供快播公司及合議庭質證。4.在快播公司提交的所有證據中，僅有3月18日在鹽田區(qū)公證處的（2014）深鹽證字第1875號公證書是調查、搜集的關于快播公司是否實施了侵犯信息網絡傳播權行為的證據。但該公證書存在以下錯誤：（1）受理公證的主體錯誤。市場監(jiān)管局與本案并無利害關系，不能以自己的名義提出公證申請。而且，本案當事人的住所地、侵權行為地都不在深圳市鹽田區(qū)，故鹽田區(qū)公證處不應受理該項申請。（2）程序上不合法。本案的公證書記載，委托人只有一人，這與執(zhí)法人員不得少于兩人的規(guī)定相沖突。（3）該公證書的內容不能支持市場監(jiān)管局認為快播公司通過快播播放器對大量不可能獲得授權的特定侵權小網站主動設鏈、整理、編輯，構成侵害信息網絡傳播權的主張。其一，市場監(jiān)管局僅僅公證了快播移動端BETA版存在侵權情況，沒有取得移動端正式版的侵權公證，也沒有取得快播PC端的侵權公證。這正好印證快播公司接到騰訊公司的侵權通知后，已經在移動端正式版及PC端中進行了刪除，也印證了快播公司員工郵件關于已經對騰訊公司授權影片刪除的事實。移動端的BETA版，本來就是推出新功能的測試版，參與測試的用戶不多，即使快播公司在刪除時遺漏了，影響面也很小，不會嚴重到損害公共利益。而且，測試版存在一些BUG也是正常的，把一個不完善的測試版本出現(xiàn)的侵權情況，推理為所有正式版也存在同樣的侵權，明顯以偏概全。其二，從公證書內容可見，在搜索欄輸入每一部作品的名稱進行搜索，點擊的截屏頁面并不存在第三方侵權網站，而是騰訊視頻。市場監(jiān)管局工作人員需要點擊頁面中上部帶有“騰訊”字樣的圖標，展開下拉式選擇頁面，點擊帶有“優(yōu)酷”字樣的圖標，鏈接進入才能找到第三方侵權網站。這也證明快播公司提供的是搜索服務。網站通過網絡爬蟲技術，自動從互聯(lián)網眾多網站中抓取被搜索影視作品的相關信息，影視作品的排列順序是根據用戶的點擊量自動生成的。涉案24部作品自動播放的均是騰訊公司網站。如非市場監(jiān)管局工作人員刻意展開下拉式選擇頁面尋找第三方侵權網站，一般公眾及消費者均無法發(fā)現(xiàn)搜索結果中的最后位置還存在個別侵權的第三方網站。（四）市場監(jiān)管局混淆了權利人享有的完整網信權價值與可能被侵害的網信權價值的范圍不同，任意極度擴大認定非法經營額的范圍。原審法院不但未予以糾正，且拋棄對于市場中間價通用的公允計價方法，執(zhí)意直接認定騰訊公司單方提供的沒有發(fā)票、轉賬記錄佐證的合同價格。以此作為計價依據沒有公信力，屬于濫用自由裁量權。1.本案沒有非法經營額。本案快播公司為網絡服務提供者，沒有《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》中所界定的“制造、儲存、運輸和銷售侵權產品”的情形。市場監(jiān)管局在沒有證據證明快播公司有非法經營額的情況下，不得推定其有非法經營額?？觳ス咎峁┧阉鞣占炔皇杖≠M用，也不插播廣告，其經營額為零，屬于沒有非法經營額。2.市場監(jiān)管局認定的被訴侵權產品市場中間價格應當全部被否定。其一，市場監(jiān)管局提交的合同多處相互矛盾，不僅不具備合理性，真實性也存疑。其二，市場監(jiān)管局提交的證據也不能證明被訴侵權產品的市場中間價是8671.6萬元。市場監(jiān)管局認定市場中間價的證據，僅為一張騰訊公司自行打印的《分銷價統(tǒng)計表》，將利害關系人自己統(tǒng)計的平均分銷/置換價格進行簡單相加計算而來。這張表格存在錯誤，例如，表格中的第6號《中國達人秀》為獨播無分銷，而國家版權局《2014年度第一批影視作品預警名單》中顯示該作品為已分銷給三家單位。又如2號作品《北京愛情故事》，騰訊公司與華數(shù)傳媒網絡有限公司的分銷合同價格為117萬元，置換價格卻高達1500萬元。節(jié)目置換合同約定雙方不發(fā)生現(xiàn)金支付，但要開具發(fā)票。但本案中市場監(jiān)管局并未提供騰訊公司置換合同的發(fā)票。其三，市場監(jiān)管局混淆了權利人享有的完整網信權價值與可能被侵害的網信權價值的范圍不同，且計算市場中間價時，未考慮計價單位這一重要因素。市場監(jiān)管局將侵權價值直接等同于騰訊公司享有的完整網信權價值，邏輯錯誤。而且，計算市場中間價，無論采用哪種評估方式，都要以計價單位（時間單位、數(shù)量單位等）為計算基數(shù)。本案市場監(jiān)管局計算的市場中間價，沒有計價單位。在每一部作品授權的時間起點、終點、授權期間均不同的情況下，將不同合同總金額簡單相加的計算方法，是根本錯誤的。（五）本案不應適用非法經營額的倍數(shù)罰款。市場監(jiān)管局在沒有證據證明快播公司有非法經營額且非法經營額已經達到5萬元以上，不能適用1倍以上5倍以下的罰款。（六）本案的行政處罰超越了市場監(jiān)管局裁量權的范圍，又明顯不當。1.根據市場監(jiān)管局自己制定的《〈中華人民共和國著作權法〉行政處罰裁量權實施標準》，本案應屬于“曾因同類違法行為受到行政處罰的”情形，裁量實施標準應為“非法經營額無法計算的，并處5萬元罰款”。2.本案的罰款金額應參照國家版權局國版字【2013】17號著作權行政處罰決定書的罰款金額，而不應與其相差1040倍。3.行政處罰的金額還應考慮侵權人的過錯程度、侵權時間長短、侵權范圍大小及損害后果等情節(jié)。（七）市場監(jiān)管局的行政處罰屬于重復處罰，不符合行政處罰法的“一事不再罰”原則。本次擬處罰的涉嫌侵權違法行為與前次國家版權局已處罰行為屬于同一行為，涉嫌重復處罰：1.市場監(jiān)管局本次《行政處罰決定書》中列明的24部作品鏈接，均于前次國家版權局實施處罰時就已存在于快播熱搜榜單內，其上榜時間都在2013年底前，即國家版權局作出處罰決定前。2.國家版權局前次處罰時針對快播播放器PC端播放被設鏈影視作品的行為，而快播移動端與PC端的影視作品屬于同一索引、同一數(shù)據源。針對有關信息進行“修改、編輯、整理”的行為是同一行為。3.騰訊公司的舉報針對的是經過國家版權局行政程序處理并正處于整改期的問題。舉報人所通知、提醒的問題基本都在整改期內處置完成。整改過程因管理和技術的原因比較繁瑣，處理過程需要一定周期來優(yōu)化實時索引技術框架。4.快播公司的行為如果是民事侵權，可能需向不同的受害人承擔民事責任。但作為行政責任，快播公司實施同一個行為只能觸發(fā)一個行政責任。行政主管部門不能對此實施多次處罰。

被上訴人市場監(jiān)管局答辯稱：一、市場監(jiān)管局依法具有查處侵犯著作權違法行為的職責，是適格執(zhí)法主體。（一）由市場監(jiān)管局繼續(xù)履行查處職責符合現(xiàn)實需要。（二）深圳市知識產權局未被授予查處違法行為的職責，不是適格執(zhí)法主體。二、快播公司違法事實清楚，證據確鑿，依法應給予行政處罰。（一）市場監(jiān)管局依法就騰訊公司對涉案24部作品享有信息網絡傳播權的事實進行了查證。騰訊公司在投訴時向市場監(jiān)管局提交了證明其享有權利的證據，即涉案24部作品的授權證明文件，并經市場監(jiān)管局核實。騰訊公司向法庭提交了經公證的復印件供法庭核實并不違反證據規(guī)則，以此推斷市場監(jiān)管局未對騰訊公司享有權利的事實進行調查不能成立。（二）快播公司具有侵權主觀故意，實施了侵犯他人信息網絡傳播權的行為?？觳ス咀鳛橐患覍I(yè)性的向公眾提供影視播放資源的經營者，對明顯不可能獲得授權的眾多侵權小網站主動收集、整理、編輯并設鏈，并為公眾提供定向搜索，公眾點擊這些侵權小網站通過快播播放器播放即可實現(xiàn)在其個人選定的時間和地點觀看視頻，這種行為明顯具備主觀故意。（三）快播公司關于其行為應適用“避風港規(guī)則”的主張不能成立。1.快播公司并未及時移除侵權鏈接?？觳ス痉Q其收到本案騰訊公司侵權通知后即已進行處理，采取屏蔽、斷開、清理等措施，而事實上，騰訊公司曾于2014年1月2日、1月26日、2月17日三次致函快播公司，申明權利并要求停止侵權。但至市場監(jiān)管局立案查處時，快播公司仍在繼續(xù)對侵權作品進行設鏈、編輯。2.本案不適用“避風港規(guī)則”?？觳ス緦嵤┝酥鲃硬杉?、推薦、設鏈、編輯等行為，再考慮涉案作品的性質和熱播程度，快播公司顯然屬于明知或者應知所鏈接的作品侵權的情形，何況本案中快播公司并沒有根據權利人通知履行移除義務。（四）（2014）深鹽證字第1875號公證書符合法律規(guī)定，應當作為認定快播公司違法事實的證據?？觳ス驹谏显V中提出，公證針對的只是快播公司所謂“移動端BETA版”，并認為該版是測試的版本。首先，無論是什么版，只要快播公司的行為符合侵犯信息網絡傳播權的構成，都不能改變其侵權行為的性質，快播公司也沒有證據證明其所謂的測試版和正式版的區(qū)別。其次，市場監(jiān)管局依法對快播公司進行檢查時獲取的證據顯示，快播公司不僅通過移動端實施侵權行為，還通過PC端實施了侵權行為?？觳ス具€稱點擊通過搜索欄搜索的結果顯示的視頻頁面不存在第三方侵權網站，認為點擊“優(yōu)酷”圖標后鏈接進入才能找到第三方侵權網站，屬于自動抓取，事實上，“優(yōu)酷”圖標是快播公司通過技術措施故意設置的偽裝技術手段。三、市場監(jiān)管局對快播公司實施的侵權行為進行處罰適用法律正確。（一）市場監(jiān)管局關于快播公司的行為損害公共利益的認定具有事實和法律依據。首先，快播公司不僅遭到本案中騰訊公司的侵權投訴，而且還遭到樂視、優(yōu)酷、搜狐等有影響力的影視作品權利人或者利害關系人的投訴，快播公司因此還曾被國家版權局進行過處罰，并要求責令整改?？觳ス镜男袨橐呀洸皇菃渭兊厍趾Φ侥骋粰嗬死?，而是擾亂了文化產品市場的競爭秩序。其次，快播公司所鏈接的侵權網站數(shù)量眾多且分散，這些侵權網站利用快播公司提供的搜索定位和鏈接通道大肆上傳侵權影視作品，而快播公司又對這些眾多且特定的侵權網站進行主動采集、設鏈、編輯等，在某種程度上說，快播公司行為的危害性比眾多的單個侵權網站要大得多。通過快播公司的行為，其他眾多侵權人的不法利益得以實現(xiàn)，破壞了版權保護的法律秩序，削弱了版權制度鼓勵和促進創(chuàng)作的功能。再次，快播公司多次被訴侵權，也曾被國家版權局給予行政處罰并要求限期整改。本案涉及的作品大多為熱播影視作品，持續(xù)時間長、涉案作品數(shù)量多，已經不僅僅是承擔民事侵權責任所能解決的問題。最后，國權辦[2006]43號《國家版權局關于查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》指出：“就如何認定損害公共利益這一問題，依據《中華人民共和國著作權法》規(guī)定，第四十七條所列侵權行為，均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)?！辈⑴e例“如商業(yè)性卡拉OK經營者，未經著作權人許可使用作品，特別是在著作權人要求其履行合法義務的情況下，仍然置之不理，主觀故意明顯，應屬情節(jié)嚴重的侵權行為。這種行為不僅侵犯了著作權人的合法權益，并且損害了市場經濟秩序和公平競爭環(huán)境。我局認為該行為應屬一種損害公共利益的侵權行為?！眳⒆迷搹秃?，快播公司的行為不僅侵犯了權利人的權利，而且損害了公共利益。（二）市場監(jiān)管局所作行政處罰決定未違反“一事不再罰”原則。（三）市場監(jiān)管局依據《著作權法實施條例》第三十六條進行處罰并無不當。四、行政處罰決定中的處罰金額和計算方法正確。（一）本案中快播公司有非法經營額?？觳ス臼菍I(yè)的互聯(lián)網服務提供者和市場競爭主體，作為一個市場經營者，當然以營利為目的?？觳ス巨q稱的不對技術服務本身收費以及未在視頻中插播廣告并不意味著快播公司沒有非法經營額?？觳ス驹诿髦驊W絡用戶侵權的情況下仍大量設鏈，增加終端用戶的點擊量，通過其他形式的收入獲得了營利補充，仍然是非法經營額?！胺欠ń洜I額”和“非法經營額的實現(xiàn)形式”是兩個不同的范疇，不能以實現(xiàn)形式不同而否認非法經營額的存在。（二）非法經營額的數(shù)額認定正確。1.市場監(jiān)管局依據《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》第二十三條并參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》確定“非法經營額”并無不當?！吨鳈喾▽嵤l例》第三十六條規(guī)定了以“非法經營額”的倍數(shù)作為處罰的計算標準，但沒有規(guī)定什么是“非法經營額”?！渡钲诮洕貐^(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》屬于經濟特區(qū)法規(guī)，根據《立法法》的規(guī)定，經濟特區(qū)法規(guī)有權對法律、法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通規(guī)定，并在經濟特區(qū)內優(yōu)先適用?！渡钲诮洕貐^(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》對于“非法經營額”的確定方法做了明確或者細化，依法應優(yōu)先適用。此外，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也對“非法經營額”做了解釋，兩者規(guī)定是一致的，參照適用并無不妥。2.認定快播公司非法經營額為8671.6萬元并無不當。根據查證的事實，權利人騰訊公司已通過版權直接分銷和版權等值置換的方式授權第三方播放本案24部作品中《北京愛情故事》等13部作品，該13部作品平均授權價合計為人民幣8671.6萬元。該數(shù)額由騰訊公司提供并經市場監(jiān)管局依法查證的相應作品的合同書及發(fā)票相佐證，絕非如快播公司所說的僅為一張《分銷價統(tǒng)計表》。此外，《中國達人秀》并未計算在平均授權合計價之內，否則數(shù)額會更高。分銷價和置換價的作價數(shù)額問題屬于合同雙方意思自治的范圍，需要考慮很多因素，不能由此推斷證據不可信。再次，市場價格的確定并不以合同是否履行受到影響，合同是否履行以及履行情況不是市場價格考慮的因素。相比騰訊公司獲得涉案作品授權所支付的對價，分銷價或者置換價已屬相當合理。因此，市場監(jiān)管局認定快播公司非法經營額為8671.6萬元有理、有據、有節(jié)。（三）確定非法經營額3倍數(shù)額的罰款量罰適當?！渡钲谑惺袌霰O(jiān)督管理局行政處罰裁量權實施標準（暫行）》附件1的規(guī)定系依據2013年修訂前的《著作權法實施條例》制定，已不適用于本案。此外，誠如上述，快播公司是有非法經營額的且經市場監(jiān)管局查證，不能按照5萬元的處罰標準處罰?？觳ス具€稱本案的罰款金額應參照國家版權局國版字【2013】17號行政處罰決定書的罰款金額，但是兩案相互獨立，在權利基礎、案件事實和證據查明等方面差異很大，快播公司所謂的參照沒有法律依據。市場監(jiān)管局在確定具體的處罰幅度和數(shù)額時充分考慮了以下因素：（1）快播公司多次被有關機關認定構成侵權行為，且被國家版權局責令限期整改，但快播公司仍繼續(xù)實施侵權，主觀故意明顯，違法情節(jié)嚴重，性質惡劣；（2）快播公司曾遭到多家權利人和利害關系人投訴和舉報，嚴重損害了權利人的權利，擾亂了文化市場的競爭秩序；（3）快播公司在明知或應知眾多網絡用戶侵權仍對侵權網站設置定向搜索、主動采集、設鏈、編輯，危害性巨大，且經查證，快播公司非法經營額巨大。五、一審未遺漏當事人，市場監(jiān)管局所作行政處罰決定程序也合法。市場監(jiān)管局的立案程序未違反法定程序。辦理證據保全公證的人數(shù)合法，執(zhí)法人員均具有執(zhí)法資格。至于征詢市政府法律顧問室意見的問題，該程序并不是《行政處罰法》意義上的法定程序。市場監(jiān)管局對快播公司侵犯信息網絡傳播權的違法行為依法進行了調查取證，調查程序合法。在查明事實后作出行政處罰決定前依法作出并送達了《行政處罰告知書》，告知了快播公司的違法事實、適用法律、擬處罰內容及依法享有的權利。應快播公司申請，市場監(jiān)管局依法組織了處罰聽證，聽證程序合法。市場監(jiān)管局依法作出并送達了深市監(jiān)稽罰字【2014】123號《行政處罰決定書》，決定書載明了快播公司的違法事實、適用法律、處罰內容及依法享有的權利，整個執(zhí)法和行政處罰程序嚴格遵守相關法律規(guī)定，并不存在任何程序違法的情形。綜上所述，市場監(jiān)管局對快播公司侵犯他人信息網絡傳播權的違法行為所作的深市監(jiān)稽罰字【2014】123號行政處罰決定事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程序合法，并無不當，深圳市中級人民法院作出的（2014）深中法知行初字第2號行政判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，依法應予維持，請求二審法院駁回快播公司的上訴請求。

原審第三人騰訊公司述稱：原審判決和市場監(jiān)管局的處罰決定認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，程序規(guī)范合法，處罰適度，有效遏制了快播公司的侵權行為，保護了以騰訊公司為代表的廣大權利人的合法權益，凈化了互聯(lián)網版權市場。對快播公司侵權行為的處罰是中國互聯(lián)網進步的重要標志，具有里程碑意義?？觳ス镜纳显V沒有事實和法律依據，懇請二審法院予以駁回。具體理由如下：一、快播公司的侵權行為嚴重損害了公共利益，依法應當受到處罰?？觳ス疚唇洐嗬说脑S可和授權，在其開發(fā)和運營的視頻分享軟件及網站平臺上，通過直接提供、定向搜索、偽裝鏈接、深度鏈接等非法技術手段向公眾提供侵權作品的在線點播、下載和信息傳輸?shù)确?。并組織、協(xié)調、指使、誘導相關非法小網站實施侵權行為并獲利，構建了一個具有上下游關系的，有組織有預謀的侵權體系?？陀^上實施了向公眾傳播侵權作品的行為。根據艾瑞機構的統(tǒng)計報告可知，“快播”一度成為日覆蓋用戶數(shù)量第二的視頻網站和視頻軟件?？觳ス纠眠@些盜版資源、龐大的用戶群體及P2P視頻推廣技術，將相關盜版網站緊緊綁定到自己身邊，組織、教唆、幫助相關盜版網站實施盜版侵權行為，并通過各種合作模式誘導鼓勵盜版網站實施盜版行為，為侵權網站和快播公司自身帶來巨大的流量和經濟利益。構成了對騰訊公司及其他同行業(yè)市場主體的不正當競爭，損害了正常的經濟秩序。從國家版權局的整改通知可知，快播公司涉嫌侵害多家權利人的合法權益。在包括騰訊公司在內的多家權利人向其發(fā)出要求停止侵權的通知后，快播公司仍繼續(xù)實施侵權行為。即使國家版權局勒令其停止侵權行為通知發(fā)出后，快播公司依舊我行我素，主觀惡性極大，侵權故意非常明顯?？觳ス镜男袨橐呀洆p害了公共利益。二、快播公司的行為已經超出了合法搜索鏈接的范疇，快播公司是在應知和明知侵權的情況下為侵權網站提供推薦鏈接服務，其行為構成侵權，不能援引避風港原則免責。1.快播播放器本身是具有視頻點播和在線直播功能的，具有內容提供的功能和定位，并非快播公司代理人所說的僅提供搜索鏈接服務。2.快播公司雖然也提供搜索鏈接服務，但其已經超出了合法的搜索鏈接服務的范圍?？觳ス舅峁┑乃阉鹘Y果并非真正意義上的網絡爬蟲所檢索抓取的客觀結果，而是快播公司進行主觀甄別整理后向公眾提供的，屬于典型的定向搜索。另外，快播公司的一般搜索是指向其直達區(qū)，直達區(qū)就是快播公司自行劃定的搜索站（侵權網站）頂部推薦的結果。3.快播公司在搜索結果窗口所標示的優(yōu)酷、土豆、樂視等正規(guī)視頻網站端口均為偽造的，點擊進入后都是其合作的盜版網站。4.權利人曾多次書面警告并要求快播公司斷開侵權鏈接，但快播公司在明知和應知的情況下仍拖延，遲遲不斷開鏈接，其侵權的主觀故意明顯。5.快播公司提供的證據不能證明其已經就權利人的投訴做出了及時有效的處理。根據騰訊公司2014年3月的公證取證結果可知，截止到2014年3月快播公司的侵權行為依然在持續(xù)。三、騰訊公司在行政投訴和一審階段已向行政機關和人民法院提交了涉案作品的版權證明文件。鑒于相關授權文件價值巨大，行政投訴階段騰訊公司向行政機關出示了版權證明文件的原件并將與原件核對一致的復印件交行政機關留檔保存。為防止原件毀損滅失，騰訊公司又專門委托公證處對相關版權證明文件進行了正副本一致的公證認證。四、深圳市市場監(jiān)督管理局的處罰并非“一事二罰”。2013年12月27日國家版權局的處罰是針對快播公司侵害樂視網信息技術（北京）股份有限公司信息網絡傳播權的行為做出的，而本案是基于快播公司侵害騰訊公司信息網絡傳播權的一系列新的侵權行為做出的。權利人不同，侵權形式不同，侵權影片的內容和數(shù)量也不一樣。五、整改期不等于保護期，更不是免責期。六、市場監(jiān)管局對快播公司的處罰數(shù)額是有事實和法律依據的，合法合規(guī)合理。
上訴人快播公司向本院提交了三組共七份證據，其中：第一組證據為：證據1.《南方都市報》2015年10月29日一篇名為《騰訊前員工受審曝“公關費”灰色鏈條》的報道，證據2.騰訊視頻業(yè)務部門虛抬價格、職務侵占相關新聞稿匯編，該兩份證據擬證明本案核定非法經營額的合同可能涉嫌造假；證據3.深圳市地方稅務局稽查局檢舉稅收違法行為受理回執(zhí)，該證據擬證明快播公司懷疑騰訊公司在涉案合同中存在稅收違法行為，已經向深圳市地方稅務局稽查局進行檢舉。第二組證據為：證據4.刊載于中國掃黃打非網的新聞資訊《把打擊網上淫穢色情信息推向“微領域”》，該證據擬證明騰訊公司因其經營的社交工具中存在傳播淫穢色情信息問題，被處于行政處罰；證據5.文化部公布第二十三批違法違規(guī)互聯(lián)網文化查處結果，該證據擬證明騰訊公司在其開設的欄目中提供違規(guī)網絡動漫產品，被處以行政處罰；證據6.全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)刊載的深市稽罰字【2015】10號行政處罰決定書，該證據擬證明騰訊公司因侵犯錄音錄像制品的著作權，被處以行政處罰，市場監(jiān)管局的執(zhí)法具有任意性與選擇性；第三組證據為：證據7.新京報一篇名為《ＸＸＸ與出席“數(shù)博會”中外大咖分享“大數(shù)據”》，該證據擬證明中共中央及國務院對新事物的管理堅持謹慎支持的態(tài)度，市場監(jiān)管局將快播公司處罰至倒閉的行政處罰與中央精神相背離。市場監(jiān)管局對上述證據的質證意見為：1.證據1與證據2的真實性無法確認；而且，該兩份證據所顯示內容的生成時間是2015年10月29日，其時間在本案行政處罰作出之后，不能作為認定本案有關事實的證據。2.證據3是稅務機關檢舉受理的回執(zhí)，與本案沒有任何關聯(lián)性。3.證據4、5、6的當事人是騰訊公司，故其是否真實應以騰訊公司的意見為準；并且，該三份證據與本案要審查的行政行為合法性無關。4.對證據7的真實性沒有異議，但該證據的內容是關于大數(shù)據的新聞報道，與本案事實無關。騰訊公司對上述證據的質證意見為：1.對證據1與證據2的真實性不予認可，相關信息的來源不具有合法性與官方性，該事件目前沒有定論；報道中關于騰訊公司前員工的事件與本案不具有對應性。2.對證據3的真實性認可，但關聯(lián)性不認可。3.證據4、證據5與證據6不涉及騰訊公司，相關報道也不涉及著作權侵權問題，與本案不屬于同類案件，不具有可比性。4.證據7是新聞報道，不具備證據的形式要件，與本案沒有關聯(lián)性。

上訴人快播公司向本院申請調查收集下列證據：1.涉案13部合同的稅費繳納信息；2.（2015）深南法刑初字第670號案件的《起訴書》。本院經審查，認為其申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條關于法院調查取證的規(guī)定，故對其該項申請決定不予準許。

根據本案的相關證據以及各方當事人在二審庭審中的質證、辯論情況，本院對原審法院經審理查明的事實依法予以確認。

另查明，2018年8月23日，廣東省深圳市中級人民法院作出（2017）粵03破申256號民事裁定書，以快播公司不能清償?shù)狡趥鶆涨颐黠@缺乏清償能力為由，裁定受理申請人深圳金亞太科技有限公司對被申請人快播公司提出的破產清算申請。2018年9月14日，廣東省深圳市中級人民法院作出（2018）粵03破196號決定書，指定北京市中倫（深圳）律師事務所擔任快播公司管理人，許勝鋒律師為負責人。2018年11月19日，快播公司委托快播公司管理人工作人員沈觀濤、邱澤鈴為本案的委托訴訟代理人,同時撤銷原委托訴訟代理人王星輝、彭娟的授權。

本院認為，關于本案是否必須追加廣東省版權局為共同被告的問題。經查，2014年6月26日，市場監(jiān)管局作出涉案的深市監(jiān)稽罰字【2014】123號《行政處罰決定書》?？觳ス静环撎幜P決定，向廣東省版權局申請行政復議。廣東省版權局于2014年9月11日作出粵權【2014】59號《行政復議決定書》，維持市場監(jiān)管局的行政處罰決定?？觳ス緭松显V稱，本案應當追加廣東省版權局為共同被告。對此，本院認為，2014年11月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議作出《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，對行政訴訟法進行了修訂，新修訂的行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。然而，修訂前的行政訴訟法第二十五條第二款規(guī)定，經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告;復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。據此，本案是否需要增加廣東省版權局為被告，在于應適用修改前的行政訴訟法還是修改后的行政訴訟法。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，2015年5月1日前尚未審結案件的審理期限，適用修改前的行政訴訟法關于審理期限的規(guī)定;依照修改前的行政訴訟法已經完成的程序事項，仍然有效。根據一審案卷材料顯示，深圳市中級人民法院于2014年11月7日受理本案，并分別于2014年12月30日、2014年12月31日組織了兩次庭審。深圳市中級人民法院的立案與庭審程序均在修改的行政訴訟法實施前完成，因此，本案以作出具體行政行為的行政機關市場監(jiān)管局為被告，符合上述司法解釋的規(guī)定?？觳ス驹擁椛显V請求缺乏法律依據，本院不予支持。

關于市場監(jiān)管局是否具有作出被訴行政行為的職權問題?？觳ス旧显V稱，市場監(jiān)管局不具有作出涉案行政處罰的職權。經本院核實，市場監(jiān)管局的職權變遷過程如下：根據深發(fā)【2009】9號文《深圳市人民政府機構改革方案》，深圳市設置市場監(jiān)管局，主管全市的工商行政管理、質量技術監(jiān)督、知識產權工作。深圳市人民政府與深圳市機構編制委員會辦公室隨后分別發(fā)布了深府辦【2009】100號文《關于印發(fā)市政府工作部門主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》、深編辦【2009】92號文《關于印發(fā)深圳市市場監(jiān)督管理局直屬單位和派出機構主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》兩項通知，規(guī)定：市場監(jiān)管局劃入原市知識產權局（市版權局）的職責，依法承擔商標、特殊標志和著作權保護相關工作等；市場監(jiān)管局稽查大隊為其直屬機構，負責查處和指導市場監(jiān)管各類違法案件等；市場監(jiān)管局及其直屬機構的人員編制。2009年9月25日，深圳市人民政府法制辦公室以深法制【2009】159號文發(fā)布了《深圳市市級行政執(zhí)法主體變更公告》，對市場監(jiān)管局的行政主體資格及職權予以公告。2011年12月21日，深圳市人民政府發(fā)布深府【2011】201號文《深圳市人民政府關于調整市政府部分工作部門及相關職責的通知》，決定市場監(jiān)管局加掛市知識產權局牌子。2014年1月29日，深圳市人民政府發(fā)布深府【2014】9號文《深圳市人民政府關于調整市市場監(jiān)管和食品監(jiān)管工作部門及相關職責的通知》，組建深圳市市場秩序管理局（知識產權局）承擔知識產權等職責，不再保留市場監(jiān)管局。2014年5月7日，深圳市人民政府發(fā)布深府【2014】40號文《深圳市人民政府關于調整相關部門設置和職責的通知》，組建市場監(jiān)管局（市質量管理局、市知識產權局）承擔知識產權等職責，并宣告【2014】9號文予以撤銷。該三份通知均是刊載于“深圳政府在線”及《深圳市人民政府公報》。經對市場監(jiān)管局職權變遷的過程進行分析，本院認為，快播公司關于市場監(jiān)管局不具有作出涉案行政處罰職權的前述兩項理由均不成立：其一，2014年3月18日至2014年5月7日之間，市場監(jiān)管局的行政主體資格與行政管理職權均未喪失?！渡钲谑行姓?zhí)法主體公告管理規(guī)定》系由深圳市人民政府頒布的有效規(guī)章，該規(guī)章對于深圳市的執(zhí)法主體變更程序作出了特定規(guī)定,即其第四條、第五條第二款、第六條第（四）項分別明確，“行政執(zhí)法主體應當在市政府公告的職責和權限內依法實施執(zhí)法活動。未經公告或者超越公告的職責和權限范圍的執(zhí)法活動無效”“市級行政執(zhí)法主體由市法制工作部門提出審查意見后報市政府批準公告”“行政執(zhí)法主體必須符合下列條件…（四）有機構編制部門核定的機構編制和符合條件的執(zhí)法人員”。市場監(jiān)管局系依照深發(fā)【2009】9號文組建的行政機關，主管深圳市的知識產權工作，其職權、機構及編制經深圳市人民政府與深圳市機構編制委員會審核，深圳市人民政府法制辦公室亦對其行政執(zhí)法主體予以公告。2014年1月29日，深圳市人民政府發(fā)布深府【2014】9號文宣布撤銷市場監(jiān)管局，組建深圳市市場秩序局，但是深圳市人民政府只是將該通知在“深圳政府在線”及《深圳市人民政府公報》公告，而并未按照《深圳市行政執(zhí)法主體公告管理規(guī)定》的上述規(guī)定由深圳市人民政府法制辦公室履行特定的行政執(zhí)法主體變更公告程序，故該通知關于撤銷市場監(jiān)管局、組建深圳市市場秩序局的內容不能發(fā)生行政主體變更的法律效力。其二，本案未以深圳市知識產權局的名義作出處罰，并無不當?！?011】201號文決定市場監(jiān)管局加掛深圳市知識產權局的牌子，但是對于加掛牌子之后是否必須以深圳市知識產權局的名義作出行政處罰，無論是該文件還是深圳市其他具有法律效力的規(guī)范性文件，均未對此作出明確規(guī)定。而且，如前所述，該行政主體的變更亦未按照《深圳市行政執(zhí)法主體公告管理規(guī)定》的上述規(guī)定由深圳市人民政府法制辦公室履行特定的行政執(zhí)法主體變更公告程序。因此，本案僅以市場監(jiān)管局的名義作出行政處罰，并無不當。綜上所述，快播公司對市場監(jiān)管局在涉案行政處罰中的職權所提出的異議不成立，本院予以駁回。

關于市場監(jiān)管局認定快播公司侵犯騰訊公司信息網絡傳播權并損害公共利益是否具備事實與法律依據的問題。經查，騰訊公司通過與權利人簽署許可合同，取得了《北京愛情故事》《中國好歌曲（第一季）》《辣媽正傳》《中國達人秀（第五季）》《AA制生活》《笑傲江湖》《亂世三義》《搜神記》《夫妻那些事》《陸貞傳奇》《X女特工》《璀璨人生》《愛情面前誰怕誰》《愛情悠悠藥香草》《愛情是從告白開始的》《全民公主》《寶貝》《誰是真英雄》《加油媽媽》《愛情闖進門》《九家之書》《金子輕松出來吧》《馬醫(yī)》《兒子們》等24部作品的獨占性信息網絡傳播權。2014年3月18日，騰訊公司向市場監(jiān)管局投訴稱快播公司侵害了其上述24部作品的信息網絡傳播權。市場監(jiān)管局調查后認定快播公司侵害了騰訊公司的信息網絡傳播權并侵害了公共利益?？觳ス緦Υ瞬环?，上訴稱其既未侵害騰訊公司的信息網絡傳播權，亦未侵害公共利益。對此，本院圍繞快播公司的該兩項上訴理由與市場監(jiān)管局的答辯意見，分別評述如下：1.市場監(jiān)管局認定快播公司侵害騰訊公司信息網絡傳播權的依據充分。市場監(jiān)管局認為快播公司明知或者應知第三方網站侵犯騰訊公司涉案24部作品信息網絡傳播權的情形下，仍通過其經營的快播播放器及其內設的搜索網站進行設鏈，故構成侵權。市場監(jiān)管局作出該認定的證據包括：（2014）深鹽證字第1875號公證書、快播公司官網和國家商標局商標查詢證據提取說明、快播公司與云帆搜索網頁打印件、“云帆搜索”注冊商標打印件、快播移動端所播放視頻來源網站信息證據提取說明、快播設鏈網站網頁及其ICP備案查詢打印件、現(xiàn)場檢查筆錄及照片、從快播公司員工（李婉開、王義桀、黃勇等人）提取的物證和陳述、被偽裝網站（樂視網、優(yōu)酷網、電影網）經營者出具的情況說明、對“云帆搜索”域名注冊人以及ICP備案人廣東新媒體信息產業(yè)有限公司的調查、騰訊公司向快播公司發(fā)出的停止侵權告知函及附件、騰訊公司所提交的證明快播公司侵害了其信息網絡傳播權的公證書、《2014年度第一批重點影視作品預警名單》、國家版權局對快播公司進行處罰與整改的材料、快播公司在民事案件中被認定侵權的判決書等。根據上述證據可確認以下事實：（1）快播公司將與其鏈接的未經備案的小網站偽裝成業(yè)內知名的大網站，幫助傳播侵犯騰訊公司信息網絡傳播權的影視作品。（2014）京方圓內經證字第03727號公證書顯示，2014年1月22日，騰訊公司的委托代理人在公證人員的監(jiān)督下，下載并安裝快播軟件，在該軟件中的“云帆搜索”頁面點擊“綜藝”，進入“云帆綜藝頻道”頁面，點擊該頁面的“中國好歌曲”鏈接，可在線觀看該作品。（2014）京方圓內經證字第03729號公證書顯示，2014年2月28日，騰訊公司的委托代理人在公證人員的監(jiān)督下，下載并安裝快播軟件，在該軟件中的“云帆搜索”頁面點擊“電視劇”，進入“云帆電視劇頻道”頁面，點擊該頁面的“笑傲江湖”“辣媽正傳”“陸貞傳奇”等鏈接，可在線觀看作品。（2014）深鹽證字第1875號公證書顯示，2014年3月18日，執(zhí)法人員在公證人員的監(jiān)督下，下載快播移動端并安裝快播播放器，輸入騰訊公司涉案的24部影視作品，進入“在線視頻beta”頁面。該頁面的“立即點播”按鈕旁邊出現(xiàn)“騰訊視頻”“優(yōu)酷”“Le樂視”“PPTV”“電影網”等圖標。點擊該圖標，進入播放頁面，播放相應的影視作品。播放過程中出現(xiàn)“劇風在線www.3040.cc”“www.lulukan.net”“www.afddy.com”等小網站網址。登錄工信部的備案系統(tǒng)查詢，上述“www.lulukan.net”“www.afddy.com”網站均無備案信息?！皹芬暰W”的經營者樂視網信息技術（北京）股份有限公司、“優(yōu)酷網”的經營者合一信息技術（北京）有限公司、“電影網”的經營者一九零五（北京）網絡科技有限公司均出具書面的《情況說明》，稱快播播放器播放的上述作品并非來源于其網站。（2）“云帆搜索”由快播公司實際經營。快播公司在其網站稱“云帆搜索”系其公司產品，中國商標網的查詢信息亦顯示“云帆搜索”商標的注冊權人為快播公司?！霸品阉鳌钡怯浀拿x經營者廣東新媒體信息產業(yè)有限公司的法定代表人李霞是快播公司的員工；該公司與快播公司簽訂的《投資框架協(xié)議》約定快播公司對其擁有百分之百的股份；該公司營業(yè)執(zhí)照登記的經營場所“深圳市南山區(qū)高新南六道6號邁科龍大廈7層”經調查系快播公司的辦公地址?？觳ス镜膯T工李婉開、王義桀也確認“云帆搜索”事實上系由快播公司負責經營。（3）騰訊公司在向市場監(jiān)管局舉報之前已明確通知快播公司刪除《北京愛情故事》等涉案影視作品。2014年1月4日、1月27日與2月28日，騰訊公司又向快播公司郵寄了停止侵權告知函。該告知函附件部分含有要求停止侵權的部分作品視頻截圖以及作品名單。（4）快播公司對于騰訊公司的刪除鏈接請求采取消極處理態(tài)度。市場監(jiān)管局在快播公司辦公場所提取到的員工郵件稱“婉開：現(xiàn)在請將云帆上中國好歌曲回復為：結果頁/內容詳情頁均為騰訊視頻，其他資源不變”“剛接熊總通知，與騰訊法務溝通后，確定對海川給過來的65部騰訊視頻節(jié)目在云帆搜索結果中進行處理，標準參加之前做的144部，默認來源由其他來源改為正版視頻站，優(yōu)先騰訊視頻”“按上周確定下來的版權政策，如果沒有URL,僅是片名的，我不予處理。至于這65部片子，待周五熊總會完后，我們再來看，先不要動”“PC端：電視劇不處理，投訴則編輯去掉其他來源。移動端：嚴格方案：采用現(xiàn)有方式，下線兩周；寬松方案：要求對方提供準確的刪除URL，我們替換新的URL”。（5）快播公司對設鏈作品進行了歸類、整理、編輯、排序、推薦?？觳ス镜膯T工李婉開在調查筆錄中確認，其工作職責是對影視作品進行編輯整理。快播公司的另一位員工王義桀在調查筆錄中確認，快播公司通過搜索引擎主動采集小網站列表，或者指定域名采集?？觳ス静杉髮Σ煌瑏碓吹南嗤曨l進行歸類，把歸類后的視頻信息內容入庫，主要包括網址、清晰度、來源資源名稱、導員、演員之類的信息?？觳ス具€根據點擊量大小對作品進行排序，并根據熱門搜索詞進行頁面推薦。（6）快播公司播放的部分作品為熱門作品并被國家版權局納入重點監(jiān)控對象。2014年1月16日，騰訊公司以《中國好歌曲》收視率高、被侵權嚴重等為由，向國家版權局報送該作品為重點監(jiān)控項目。2014年1月28日，國家版權局在其官網上公布《2014年度第一批重點影視作品預警名單》，要求相關網站對名單內的作品采取以下保護措施：直接提供內容的網站未經許可不得上傳；用戶上傳作品內容網站應禁止用戶上傳；提供搜索鏈接網站應僅提供正版授權網站的搜索結果及跳轉鏈接服務；電商網站及應用平臺應加快處理權利人關于刪除侵權內容或斷開侵權鏈接的通知。騰訊公司享有獨家信息網絡傳播權的《中國達人秀》（第5季）、《中國好歌曲》兩部作品均在該名單之列。（7）快播公司已因侵害騰訊公司的信息網絡傳播權被國家版權局責令整改。2013年，騰訊公司向國家版權局舉報快播公司在PC端、蘋果移動端以及安卓移動端侵害其影視作品的信息網絡傳播權。國家版權局在其作出的國版字【2013】19號《責令整改通知書》中，責令快播公司刪除侵害騰訊公司信息網絡傳播權的22部PC端作品與13部手機端作品。綜合上述事實可見，“劇風在線www.3040.cc”“www.lulukan.net”“www.afddy.com”等小網站在其網站上擅自上傳騰訊公司享有獨家信息網絡傳播權的涉案24部影視作品，其中包括兩部被國家版權局納入重點警示名單的熱門作品?？觳ス驹诿髦蛘邞擃惥W站不具備授權可能性的情況下，主動采集其網站數(shù)據設置鏈接，并對該設鏈網頁上的內容進行分類、整理、編輯、排序和推薦，還將該類小網站偽裝成行業(yè)內具有較高知名度的大網站，為該類小網站實施侵權行為提供幫助。并且，在國家版權局責令整改、騰訊公司多次送達停止侵權告知函之后，快播公司仍未及時刪除涉案24部作品的侵權鏈接。根據《信息網絡傳播權保護條例》第七條、第八條與第九條的規(guī)定，市場監(jiān)管局認定快播公司構成侵權證據確鑿、法律依據充分。快播公司關于其行為符合“技術中立”與“避風港”等原則的上訴理由不成立，本院不予采納。2.市場監(jiān)管局認定快播公司侵害了公共利益的依據充分。根據《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規(guī)定，該條所列舉的行為同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門追究行政責任。由于法律上對于公共利益的概念并未作出明確規(guī)定，考慮到公共利益具有的政策屬性，因此，著作權民事侵權行為是否同時損害公共利益，應當由著作權行政管理部門在個案之中根據侵權人的過錯程度、損害后果等具體情節(jié)作出判斷。本案中，快播公司經騰訊公司多次舉報或者投訴，仍不改正。而且，在此次被市場監(jiān)管局查處之前，其還被其他多家權利人向國家版權局舉報侵權，國家版權局也責令其在2014年2月15日前完成整改?？觳ス編椭謾嗑W站傳播作品的行為，并非僅侵害了騰訊公司的民事權利，還損害了整個網絡視頻版權市場的秩序，損害了公共利益。因此，市場監(jiān)管局基于案件的具體情況作出的相關認定并無不當。

關于市場監(jiān)管局認定的處罰金額是否合法、適當?shù)膯栴}。市場監(jiān)管局依據《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》第二十三條并參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，認定本案中快播公司的非法經營額為人民幣8671.6萬元，再依據《中華人民共和國著作權法》第四十八條及《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六的規(guī)定，對快播公司處以非法經營額3倍的罰款26014.8萬元人民幣。快播公司對此不服，認為：1.市場監(jiān)管局被訴行政行為違反了“一事不再罰”的原則。2.快播公司沒有非法經營額或者市場監(jiān)管局沒有證據證明其非法經營額超過5萬元。3.市場監(jiān)管局認定快播公司非法經營額為8671.6萬元并處以3倍罰款的證據不足，其市場中間價與非法經營額的計算方法均存在錯誤。4.市場監(jiān)管局的處罰金額超越了其行政處罰裁量權的范圍，明顯不當。對此，本院認為：1.市場監(jiān)管局不構成重復處罰。《中華人民共和國行政處罰法》第二十四條規(guī)定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。國家版權局2013年12月27日作出的國版字【2013】17號行政處罰，針對的是快播公司侵害樂視網絡信息技術（北京）股份有限公司《高舉愛》等影視作品的信息網絡傳播權的違法行為所進行的行政處罰。而本案快播公司被市場監(jiān)管局處以罰款的違法行為系其侵害了騰訊公司涉案24部作品的信息網絡傳播權。因此，市場監(jiān)管局與國家版權局行政處罰針對的并非同一違法行為。而且，從國版字【2013】17號行政處罰的內容來看，其處以快播公司人民幣25萬元的罰款金額時，也完全未將快播公司侵害騰訊公司涉案24部作品信息網絡權的違法行為作為考量因素。至于快播公司所稱的國版字【2013】19號責令整改通知書，其內容雖然涉及快播公司侵害騰訊公司本案涉案24部作品中的大部分作品，但整改與罰款不構成同一種類的行政處罰。綜上，市場監(jiān)管局在本案的行政處罰決定未違反行政處罰法關于“一事不再罰”的規(guī)定。2.快播公司關于其沒有非法經營額或者非法經營額不足5萬元，市場監(jiān)管局對其只能處以25萬元以下罰款的上訴理由不成立。對于何為非法經營額，《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定，其是指在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、存儲、運輸、銷售侵權產品的價值。從該規(guī)定可知，實施侵犯知識產權行為且侵權產品有市場價值的，其經營者就具有非法經營額。本案快播公司幫助小網站侵害涉案24部影視作品信息網絡傳播權，且該24部作品客觀上均具有相應的市場價值，故其顯然具有非法經營額?？觳ス驹谏显V中一再以其沒有從鏈接服務中非法獲利為由，否定其在本案中有非法經營額。本院認為：首先，非法經營額與非法獲利是兩個不同的概念，即使快播公司沒有因本案侵權行為獲得非法利益，亦不能否認其具有非法經營額。其次，互聯(lián)網企業(yè)具有特殊的盈利模式。快播公司通過向公眾免費提供涉案24部侵權影視作品，增加其網站的用戶流量和關注度，在此基礎上吸引客戶使用其游戲軟件以及與其他網站進行流量分成以獲取利益，故快播公司沒有向小網站收取服務費也未直接插播廣告，并不代表其沒有非法獲利。因快播公司侵害了騰訊公司多達24部影視作品，部分影視作品還正處于熱播期，具有較高的市場價值。綜合考慮本案案情，本院認為快播公司關于本案應適用上述條例第三十六條“沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據情況輕重，可處以25萬元以下的罰款”之規(guī)定對其進行處罰的主張，證據不足，不能成立。3.市場監(jiān)管局關于本案快播公司非法經營額與處罰金額的認定并無明顯不當?！渡钲诮洕貐^(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》第二十三條規(guī)定，已銷售的侵權產品的價值按照實際銷售的價格計算。制造、存儲、運輸和未銷售產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價計算。市場監(jiān)管局認為本案屬于沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的情形，故以涉案24部影視作品中有分銷或者置換價格的13部影視作品的平均授權價為依據確定市場中間價，再以該13部影視作品的市場中間價為依據計算出非法經營額。對于市場監(jiān)管局的該項認定，本院認為，根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條“非法經營額5萬元以上的，著作權行政管理部門可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款”的規(guī)定，著作權行政管理部門進行行政處罰時，對罰款數(shù)額的確定具有一定的自由裁量權。對于罰款數(shù)額是否適當，人民法院依法審查時，應秉持合理性原則，對于處罰數(shù)額明顯計算錯誤的，予以糾正。本案中，市場監(jiān)管局依據《深圳經濟特區(qū)加強知識產權保護工作若干規(guī)定》第二十三條的規(guī)定，同時參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定，在無法直接查明快播公司非法獲利情況和實際經營數(shù)額的情況下，以涉案13部影視作品的市場中間價為依據計算出非法經營額為8671.6萬元。在此基礎上綜合考慮快播公司的主觀過錯程度、侵權情節(jié)、違法行為后果等，并依據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條的上述規(guī)定，對快播公司處以非法經營額的3倍罰款，符合相關法律的規(guī)定，并無明顯不當。4.市場監(jiān)管局作出的處罰金額未超越其行政處罰裁量權范圍。如前所述，快播公司的非法經營額可以通過涉案13部影視作品的市場中間價為依據計算，故其以《深圳市市場監(jiān)督管理局行政處罰裁量權實施標準（暫行）》附件1《〈中華人民共和國著作權法〉行政處罰裁量權實施標準》中關于“非法經營額無法計算的，并處5萬元罰款”的規(guī)定為由，提出市場監(jiān)管局作出涉案處罰超出其行政處罰裁定權范圍的主張，不能成立。此外，市場監(jiān)管局作出本案行政處罰的事實依據與國家版權局作出國版字【2013】17號行政處罰的事實依據不同，快播公司以該兩次行政處罰的金額差距過大為由上訴主張市場監(jiān)管局超越行政處罰裁量權，依據不足，本院予以駁回。

關于本案的行政執(zhí)法程序是否合法的問題?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。沒有法律依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?？觳ス旧显V稱，市場監(jiān)管局在對其進行行政處罰過程中，存在11處程序違法事項，本院經核實案件有關事實與證據，認為：1.快播公司提出的關于市場監(jiān)管局接收投訴材料違法、立案程序違法、執(zhí)法人員未出示執(zhí)法證件、執(zhí)法人員在委托公證時少于兩名、在作出行政處罰后自行收集證據等問題，與事實不符，本院予以駁回。（1）關于投訴程序。騰訊公司在投訴的時候，向市場監(jiān)管局提交了舉報函，并附上了騰訊公司的營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼、法定代表人身份證明書、授權委托書、委托代理人身份證資料、《影視作品授權協(xié)議》、（2013）京方正內經證字第17885號公證書等材料，故其已經按照《著作權行政處罰實施辦法》第十二條的規(guī)定提交相應舉報材料。（2）關于立案程序。市場監(jiān)管局提交的《深圳市市場監(jiān)督管局局稽查大隊案件來源登記表》顯示，2014年3月18日，騰訊公司舉報快播公司侵犯其《北京愛情故事》等24部作品的著作權，要求查處；市場監(jiān)管局的初審擬辦意見為“建議由稽查四科調查處理，請大隊領導審定”，領導審批意見為“同意”。據此，市場監(jiān)管局的立案程序符合《著作權行政管理實施辦法》第十四條的有關規(guī)定。（3）關于執(zhí)法中出示證件的程序。市場監(jiān)管局提交的多份現(xiàn)場執(zhí)法筆錄均記載，執(zhí)法人員在執(zhí)法開始前，履行了向當事人出示執(zhí)法證件的程序，被調查人員也都簽名確認該事實。（4）關于公證調查程序。市場監(jiān)管局提交的《授權委托書》記載，其委派執(zhí)法人員方燦宇與曾振強兩人到深圳市鹽田公證處辦理公證業(yè)務，方燦宇在一審庭審時也以證人身份出庭接受質證，證明其系與曾振強一并辦理公證業(yè)務。公證書顯示的委托代理人并不一定是全部到場執(zhí)法人員，快播公司僅以（2014）深鹽證字第1875號公證書列明的委托人為“方燦宇”為由，主張執(zhí)法人員只有一人，證據不足。（5）關于市場監(jiān)管局的證據收集程序。市場監(jiān)管局向原審法院提交的證據包括騰訊公司對涉案24部作品享有信息網絡傳播權權利證明文件的復印件，市場監(jiān)管局與騰訊公司在庭審時也確認舉報時核對過原件。雖然騰訊公司一審庭審時未再提交該組證據的原件供法庭核對，但其亦表示，如法院認為需要，庭審后可以提供原件?？觳ス娟P于市場監(jiān)管局的該組證據是事后收集的上訴理由證據不足，不能成立。2.快播公司提出市場監(jiān)管局存在受理程序違法、提取證據程序違法等問題。對此，市場監(jiān)管局雖然存在不規(guī)范之處，但其對于案件處理結果未產生影響。（1）關于受理程序。市場監(jiān)管局在本案的行政處罰過程中依法舉行了聽證程序，保障了快播公司的陳述權與申辯權，快播公司也未在聽證程序中對管轄問題提出異議。（2）關于提取證據的程序。2014年3月25日，市場監(jiān)管局的兩名執(zhí)法人員到快播公司的辦公地點，對李婉開的電腦硬盤采取先行登記保存措施并將其送往廣東安證計算機司法鑒定所鑒定、復制。2014年3月31日，快播公司員工黃勇簽名確認收到市場監(jiān)管局退還的李婉開電腦硬盤。2014年4月14日，市場監(jiān)管局執(zhí)法人員方燦宇將李婉開備份硬盤的資料打印成紙質材料，用于證明李婉開為云帆搜索的運營人員。雖然該打印過程只有一名執(zhí)法人員簽名，但是其只是將已經經過司法鑒定機構鑒定的硬盤內容書面化；提取說明也顯示，提取地點是在市場監(jiān)管局稽查大隊的辦公室。而且，李婉開本人在調查過程中對于其系云帆搜索運營人員的事實也明確承認。3.快播公司提出本案行政處罰中無調查報告、復核報告，未經集體討論以及未向快播公司送達聽證通知書等程序違法問題，市場監(jiān)管局在一審庭審后已向法院提交相應證據，證明其依法履行了上述程序。市場監(jiān)管局補充提交的上述證據，均系其在作出涉案行政處罰行為時已經收集的證據，又因本案涉及公共利益，法院有權要求市場監(jiān)管局補充該組證據，快播公司拒絕質證不影響法院對該組證據的采納。尤其對于聽證程序，市場監(jiān)管局還依法向快播公司送達了行政處罰聽證告知書，快播公司也按照通知規(guī)定的時間和地點參加了聽證活動并充分發(fā)表了陳述與申辯意見。4.關于征詢意見程序。本案涉及的處罰對象快播公司以及權利人騰訊公司均系行業(yè)內有較大影響的企業(yè)，處罰金額也高達上億元人民幣。市場監(jiān)管局在作出涉案行政處罰前未按照《深圳市規(guī)范行政處罰裁量權若干問題規(guī)定》的有關規(guī)定征詢深圳市人民政府法律顧問室的意見，確實有失審慎。但是，市場監(jiān)管局在作出涉案行政處罰之前，已經按照《行政處罰法》的規(guī)定依法全面履行了調查、收集證據、聽證、集體討論等程序，充分保障了快播公司陳述和申辯的權利。至于爭議的征詢程序，其并非《行政處罰法》所規(guī)定的必經程序；也并非直接針對行政相對人的外部程序，其只是為了讓行政機關作出的處罰決定更為精準而設置的內部咨詢程序。雖然市場監(jiān)管局在作出行政處罰決定前未征詢深圳市人民政府法律顧問室的意見，但因其未對快播公司的處罰結果產生影響，故可認定不構成程序違法。

綜上所述，原審判決正確，依法應予以維持；快播公司上訴請求改判的理據不足，本院予以駁回。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費50元，財產保全申請費5000元，共計5050元，由上訴人深圳市快播科技有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審 判 長　　王　靜
審 判 員　　邱永清
審 判 員　　林俊盛
審 判 員　　劉德敏
審 判 員　　肖海棠

二〇一八年十二月二十四日
法官助理　　李　艷
張婷
書 記 員　　李嬋娟
曹廣欣

來源：IPRdaily綜合人民法院報、中國裁判文書網
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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