專利申請標注是否應予取消？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：賈小昌
原標題：專利申請標注是否應予取消

近日，國家知識產權局印發(fā)了《專利標識標注不規(guī)范案件辦理指南（試行）》，該指南對于加強對專利標識標注行為的監(jiān)督管理，規(guī)范專利行政執(zhí)法行為，鼓勵、引導和規(guī)范當事人正確標注專利標識具有積極的意義。

該指南第二章第二節(jié)：標注不規(guī)范行為的認定，第2.2.4一小節(jié)：專利申請標記標注不規(guī)范。該部分針對在專利申請被駁回或者被視為撤回后仍標注專利申請標記，以及在專利授權后已終止或者被宣告無效后依然標注專利申請標記的，都認定為標注不規(guī)范。

根據(jù)《廣告法》第四條

廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。

廣告主應當對廣告內容的真實性負責。

《廣告法》第十二條

廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。

《專利標識標注辦法》第七條　

專利權被授予前在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上進行標注的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并標明“專利申請，尚未授權”字樣?/span>

中央機構編制委員會辦公室（中編辦）

國家知識產權局職能配置、內設機構和人員編制規(guī)定（三定方案）第九條有關職責分工

與國家市場監(jiān)督管理總局的職責分工。國家知識產權局負責對商標專利執(zhí)法工作的業(yè)務指導,制定并指導實施商標權、專利權確權和侵權判斷標準,制定商標專利執(zhí)法的檢驗、鑒定和其他相關標準,建立機制,做好政策標準銜接和信息通報等工作。國家市場監(jiān)督管理總局負責組織指導商標專利執(zhí)法工作。

筆者認為對于未授予專利權而進行專利申請標注本已屬于“法外開恩”，根據(jù)國家知識產權局的三定方案以及各地機構改革的相關公告，知識產權局普遍已不再具有專利執(zhí)法權，而市場監(jiān)督管理部門進行執(zhí)法又必須依據(jù)《廣告法》進行執(zhí)法，在此的背景下繼續(xù)放寬專利申請標注的相關行為已不具有實際意義。

同時，專利申請被駁回或者被視為撤回后仍標注專利申請標記，以及在專利授權后已終止或者被宣告無效后依然標注專利申請標記的，這些標注行為本身就是一種虛假的標注行為，同時這種標注本身也多是為了進行廣告宣傳而標注，根據(jù)《專利法實施細則》第八十四條第一款的規(guī)定，上述這些標注行為也應當認定為構成假冒專利而非標注不規(guī)范。

當然，筆者認為應當廢止《專利標識標注辦法》第七條，禁止專利申請的標注行為，即便不廢止也應當只限定于在專利申請未獲得授權階段進行標注，其他情形下則不允許進行專利申請標注。