“10億專利侵權(quán)案”的再思考

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作者：房平木律師
原標題：“10億專利侵權(quán)案”的再思考

筆者上一篇寫了個“10億專利案，一把照妖鏡（點擊標題，查看全文）”，雖然文末提出了問題，但是也只是屬于發(fā)發(fā)牢騷抱怨抱怨的層次，這與筆者個人的風格實在不太匹配。想一想，牢騷太盛防腸斷，風物長宜放眼量。無論怎樣，世界總在改變，無非快或慢而已。前有共享單車，今有機巧插座，這些事情，勢必引起大家對實務(wù)問題的反思。

因此，筆者斗膽，拋磚引玉，以期建設(shè)性的思考，倡導(dǎo)建設(shè)性的改變。探討實務(wù)改善之道。不到之處，歡迎拍磚。

思考1：中國專利的價值

在中國舉國上下，司法系統(tǒng)實實在在加強專利侵權(quán)懲罰力度、判賠力度，并且實業(yè)界已投入新技術(shù)研發(fā)，力求轉(zhuǎn)型升級，積蓄了多年力量的大環(huán)境之下，中國專利將變成全球最有價值的專利。

這里說的最有價值的專利，對標的是全球市場的專利，例如美國專利、歐洲專利，印度專利，日韓專利還有其他各國專利。說的最有價值的專利，是指對于申請人或?qū)＠麢?quán)人來說，能夠帶來或者可能帶來最大商業(yè)價值的專利。

為什么筆者會有這樣的判斷？

第一方面，這是中國的市場容量和市場活躍度決定的。中國是一個統(tǒng)一的巨大的市場，而一件專利將對這個市場的發(fā)揮強力作用，任何行業(yè)的實力玩家對這個市場可能發(fā)生的專利侵權(quán)、導(dǎo)致的可能讓某一款產(chǎn)品退出市場的法律后果，不容忽視。

第二方面，中國的司法系統(tǒng)實實在在加強專利侵權(quán)懲罰力度、判賠力度，箭在弦上，整裝待發(fā)。

第三方面，作為成文法國家，中國的專利審查制度、程序、侵權(quán)訴訟程序等相對簡捷。對比一下，歐美印的專利審查過程及侵權(quán)訴訟的程序就知道了，一件發(fā)明專利的授權(quán)程序，一場專利侵權(quán)訴訟，動輒幾年。對于產(chǎn)品快速更迭還換代的市場，專利的價值因此可能大打折扣。而中國在這方面未來會好很多。看一看2018年對涉及專利法（包括程序的）大刀闊斧的改革就知道了，中國將在這方面具有巨大的的優(yōu)勢。

上述三個因素決定了中國專利的價值。

以前大家普遍對中國專利的價值不太看好，筆者認為主要的原因在于第二個方面。專利權(quán)作為國家授予的擬制的私權(quán)，如果國家不提供強有力的保護，所謂專利權(quán)只不過是一紙空文?，F(xiàn)在這一狀況已經(jīng)改變或正在發(fā)生深刻的變化。

我們必須要認識到，中國專利的價值。一個小小的插頭，在中國可能是幾十億上百億的市場。那與之相連接的設(shè)備呢？市場價值又是幾何？當一件專利能對產(chǎn)品的制造和銷售、市場準入產(chǎn)生重大影響，那么這件專利的價值是毫無疑問的！

中國專利價值比較低，中國專利無價值，這樣的觀念已經(jīng)過時了，我們必須要改變這個觀念。

思考2： 中國專利的代理費

對比中國專利潛在的價值，中國的專利代理費幾乎是一個笑話。

中國專利代理人/專利代理師的待遇，幾乎也是一個笑話。

專利專利代理師在執(zhí)業(yè)方面所受到的限制和盤剝，幾乎也是一個笑話。

到了必須要改變的時候了。

如果專利代理師的價值不能真正的被重視起來，被挖掘出來，那么即便是最有價值的中國專利，也只不過是一個笑話。

因為專利代理師的工作，決定了一件專利質(zhì)量，并最終對一場專利訴訟的勝敗產(chǎn)生決定性的影響。

這個說法是看似有點絕對，實則非常中肯。

有兩個維度決定了一件專利的質(zhì)量和專利價值的高低。一個維度是創(chuàng)新本身的價值，也就是說這個技術(shù)本身是否夠好。另一個維度是專利申請文件的質(zhì)量是否夠高。這兩個維度最終決定了一件專利的價值。要命的是，這兩個維度的關(guān)系是相乘而不是相加。而判斷一件專利文件的質(zhì)量的好壞，只有兩種結(jié)果，0分或100分。申請文件質(zhì)量過硬的是100分，申請文件質(zhì)量不過硬的是0分，而不是70分，80分，或90分。你可能不同意我這種判斷，但是專利侵權(quán)判定的結(jié)果只有兩種，構(gòu)成侵權(quán)或不構(gòu)成侵權(quán)。專利無效宣告的結(jié)果也只有兩種，維持專利有效或宣告專利無效。

兵馬未動，糧草先行。要想得到一份質(zhì)量過硬的專利，必須要保證專利代理師的糧草。

就像筆者之前的判斷，專利代理費價格高，專利質(zhì)量不一定能提高上來。但是專利代理費價格偏低，專利質(zhì)量一定是無法保障的。

筆者在此大聲呼吁，各專利代理機構(gòu)的同行們，大膽的把你們目前的代理費報價提高到目前的3倍到5倍，因為這才是處理好一件中國專利申請文件的良心價。

對于那些不接受這個報價的客戶，可能他只對價格看得很重，他認識不到這個問題；還有可能他認識到這個問題但心存僥幸。

思考3：關(guān)于提升專利質(zhì)量

真是一個很奇葩的現(xiàn)象。

垃圾專利、低質(zhì)量專利、非正常專利申請、專利質(zhì)量問題，竟然會變成一個經(jīng)久不衰的話題。

提高專利質(zhì)量問題竟然會變成國家知識產(chǎn)權(quán)局需要投入人力、財力、甚至舉國之力孜孜不倦追求的目標。

當然不能批評國家局、各級政府部門，他們確實也是用心良苦。在其位而謀其政，殫精竭慮，為國為民。

但是，筆者覺得，提高專利質(zhì)量的密碼掌握在甲方手里。說其他的都是沒有用的，治標不治本。

作為對專利質(zhì)量具有真實需求和內(nèi)在驅(qū)動力的甲方，也就是具有科技研發(fā)力量的企業(yè)，具有提升專利質(zhì)量的強烈動機、能力和資源。

作為甲方，必須要培養(yǎng)自己的知識產(chǎn)權(quán)團隊力量。這個團隊對于專利申請文件的質(zhì)量，要有專業(yè)鑒別能力。

作為甲方，在委托乙方處理專利的時候，應(yīng)當提供適當價格的專利代理費（以目前的市場價格為基礎(chǔ)，提高三到五倍為宜）。在目前的業(yè)界專利代理費的市場行情中，筆者期望那些注重降低專利代理費的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人可以在專利代理費上慎重選擇，不是最便宜的就好，而應(yīng)該選最合適的。

作為甲方，在委托乙方處理專利的時候，必須要認識到目前專利代理行業(yè)的現(xiàn)實，并且采取相對應(yīng)的措施。為什么這樣說呢？在上一個主題中我們討論了，專利的價值有一部分是專利代理師貢獻的，專利代理師的專業(yè)水平的高低，在這件專利上是否愿意真心投入，是決定專利質(zhì)量的核心要素。

那么作為甲方，想要得到真正專業(yè)的服務(wù)，真正提升專利質(zhì)量，不能不重視保障專利代理師的利益。這說起來真像是個笑話，但是現(xiàn)實如此。因為專利代理師在乙方的組織架構(gòu)中，顯然是屬于弱勢一方，甚至不具有談判能力。如果甲方不能幫助、保障專利代理師的利益，那么所謂專利質(zhì)量很可能淪為空談。

甲方又如何保障專利代理師的利益呢？也很簡單，可以要求專利代理機構(gòu)提供專利代理師名錄，選擇并指定某具體的專利代理師代理本公司的案子，在處理這個案子時，讓企業(yè)內(nèi)部的專利人員與專利代理師直接溝通；與專利代理師溝通的專利人員，要有專業(yè)鑒別能力，在于專利代理師溝通時，要保持尊重，尊重專業(yè)價值；在與專利代理師溝通時，要盡可能提供技術(shù)交底方便的方便，不能把技術(shù)交底的工作交由外部的專利代理師來進行完善，充實。如果甲方與某一些專利代理師形成緊密合作的關(guān)系，那么甲方的訴求將可能得以實現(xiàn)，而相應(yīng)的專利代理師也就有了與乙方老板談判的籌碼。

作為甲方，也必須認識到，一份優(yōu)質(zhì)的專利申請文件，是甲方與乙方的專利代理師精誠合作的結(jié)果。是雙方共同的作品，缺少任何一方的真誠付出和耐心灌溉，就不可能產(chǎn)出專利質(zhì)量的豐碩之果。

思考4：贏得專利侵權(quán)訴訟/專利許可談判的要素（專利權(quán)人）

一個資深、高效、有策略頭腦的知識產(chǎn)權(quán)團隊。

一份或幾份經(jīng)過進行專利布局，精心打造，能夠經(jīng)得起專利侵權(quán)判定、專利無效宣告的穩(wěn)定的專利權(quán)。

對于競爭對手有準確，詳細了解的，對涉案信息有精確把握，做好了前期準備工作，乃至競爭對手的出貨時間，銷售渠道、制造基地、收款時間、銀行賬號等等信息均由相當程度的了解或者有資源支持。

一個精干、專業(yè)、敬業(yè)的專利律師或?qū)＠蓭焾F隊。

筆者認為決定一場專利侵權(quán)訴訟/專利侵權(quán)許可談判勝負的關(guān)鍵因素大概就這些了吧。

其中，一份穩(wěn)定有效的專利，是重中之重，基礎(chǔ)中的基礎(chǔ)?；A(chǔ)不牢，地動山搖。

并且除了這個專利的要素之外，其他要素都是可以在短時間組建、或進行選擇的。但是這份專利權(quán)，基本上，你卻無法改變，無法選擇。

而對這份專利具有90%的決定性作用的無名英雄（專利申請文件標注的代理人并不見得是真正處理這份專利的專利代理工程師或?qū)＠砣耍?，我們必須要一開始就要尊重ta，尊重ta的貢獻和價值，尊重ta的利益，這才是專利保護創(chuàng)新生態(tài)鏈上關(guān)鍵中的關(guān)鍵。舍此而言其他，如南轅北轍，緣木求魚。

 
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房平木律師
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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