失效外觀專利著作權(quán)保護(hù)研究

#本文僅代表作者觀點(diǎn)，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載，不代表IPRdaily立場(chǎng)#

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高玉光 

原標(biāo)題：失效外觀專利著作權(quán)保護(hù)研究

企業(yè)提出問(wèn)題：

筆者曾經(jīng)代理了一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛，案情為：佛山A公司享有一款風(fēng)機(jī)的外觀設(shè)計(jì)專利（如下圖所示），深圳B公司未經(jīng)許可制造并銷(xiāo)售與該專利實(shí)質(zhì)相同的風(fēng)機(jī)產(chǎn)品。A公司將B公司告上法庭要求后者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法庭經(jīng)審理判決B公司侵權(quán)成立并賠償。其后，A公司的該外觀設(shè)計(jì)專利期滿失效，B公司此時(shí)繼續(xù)制造銷(xiāo)售該產(chǎn)品。日前，A公司咨詢筆者是否還有救濟(jì)渠道來(lái)追究B公司法律責(zé)任？本文旨在回答該公司拋出的問(wèn)題。

 1、同一客體之上存在多種權(quán)利

根據(jù)洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說(shuō)為代表的自然權(quán)利論和源于休謨并經(jīng)邊沁等人發(fā)揚(yáng)光大的功利主義權(quán)利論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)既是源于創(chuàng)造性活動(dòng)的自然權(quán)利，又是國(guó)家基于功利原則授予的法定之權(quán)。權(quán)利人對(duì)同一客體做出了創(chuàng)造性勞動(dòng)并產(chǎn)生了智力成果，同一客體之上可以同時(shí)存在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、知名商品特有裝潢權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等諸多權(quán)利，這些權(quán)利從不同機(jī)理、不同維度對(duì)同一對(duì)象提供保護(hù)。法律沒(méi)有規(guī)定只能在諸多權(quán)利當(dāng)中擇一進(jìn)行保護(hù)，不允許多重保護(hù)。這實(shí)質(zhì)是由于各權(quán)利內(nèi)涵及功能不同決定的。以下謹(jǐn)以產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)為例進(jìn)行論證。

產(chǎn)品若想獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)，須具備新穎性，并向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)并經(jīng)該局審查，審查通過(guò)后給予10年保護(hù)期限。其權(quán)利保護(hù)范圍為：授權(quán)公告之后未經(jīng)權(quán)利人許可，禁止制造、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、進(jìn)口與該外觀專利相同或?qū)嵸|(zhì)相同的同種類產(chǎn)品。

從法理角度，產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)功能是保護(hù)權(quán)利人創(chuàng)新成果，給予其一定期限的合法壟斷權(quán)利；但更重要的一面是，該專利權(quán)公開(kāi)之后，社會(huì)公眾得以參考借鑒該專利成果，從中獲得靈感及啟發(fā)從而做出其他甚至更好的創(chuàng)新，最終促進(jìn)社會(huì)科技進(jìn)步及經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并造福全人類。

作品若想獲得著作權(quán)保護(hù)，須具備獨(dú)創(chuàng)性，作品完成時(shí)自動(dòng)產(chǎn)生著作權(quán)，保護(hù)期限為作者終生及其后50年。其權(quán)利保護(hù)范圍為：禁止他人接觸作品后未經(jīng)許可，以經(jīng)營(yíng)為目的使用該著作權(quán)，并且兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。

從法理角度，著作權(quán)功能是促進(jìn)文化藝術(shù)繁榮，鼓勵(lì)百花齊放。只要作品是作者獨(dú)立完成并彰顯其個(gè)性藝術(shù)特征，就給予權(quán)利保護(hù)，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)發(fā)展，并造福全人類。

2、專利權(quán)與著作權(quán)多重保護(hù)

回到本文開(kāi)始問(wèn)題，產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)期滿失效之后，產(chǎn)品之上是否還存在其他權(quán)利？筆者認(rèn)為，如果產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)效果圖構(gòu)成實(shí)用美術(shù)作品，則應(yīng)當(dāng)同時(shí)給予著作權(quán)保護(hù)，外觀設(shè)計(jì)專利失效與否不影響著作權(quán)保護(hù)。理由如下：

如果該實(shí)用美術(shù)作品具備獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制，則屬于應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的智力成果。試想，如果不給予著作權(quán)保護(hù)，則在該外觀設(shè)計(jì)專利有效期內(nèi)，他人可以在不相同及不相近種類產(chǎn)品上免費(fèi)使用該實(shí)用美術(shù)作品，并因此獲得利益。例如：A設(shè)計(jì)了一款人體造型雕塑用作臺(tái)燈燈座，并申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利。B覺(jué)得該人體造型很有美感，于是將該人體造型做成香水瓶予以經(jīng)營(yíng)。從專利法角度，香水瓶與臺(tái)燈不屬于相同或相近產(chǎn)品，A無(wú)法追究B的專利侵權(quán)責(zé)任。如果A不能獲得著作權(quán)，B沒(méi)有付出創(chuàng)作勞動(dòng)但是抄襲A的設(shè)計(jì)并獲得利益，這對(duì)原創(chuàng)人A而言顯然是不公平的，B所得利益缺乏法理上的支持。

多數(shù)持反對(duì)理由的人會(huì)認(rèn)為，權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)專利一旦授權(quán)公開(kāi)之后，即產(chǎn)生公眾信賴?yán)?，公眾知道了該專利?quán)空間范圍及時(shí)間范圍，不敢隨意僭越以防侵權(quán)，只有在該專利權(quán)期滿失效之后，權(quán)利人壟斷權(quán)相應(yīng)終止，其專利權(quán)成為社會(huì)公共財(cái)富，人人得以免費(fèi)用之；如果產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效之后再以著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，將變相延長(zhǎng)權(quán)利保護(hù)期限，從而“架空”外觀設(shè)計(jì)專利制度，云云。

然而筆者認(rèn)為，專利權(quán)授權(quán)公告或失效公示，一方面是向公眾宣告該專利權(quán)保護(hù)空間范圍和時(shí)間范圍，構(gòu)筑專利權(quán)防護(hù)“主權(quán)領(lǐng)土”，更重要的另一方面是通過(guò)向社會(huì)公開(kāi)其創(chuàng)新成果，使得社會(huì)公眾知曉他人創(chuàng)新，吸取其創(chuàng)新思想，激發(fā)公眾創(chuàng)新靈感，借此另辟蹊徑或者站在權(quán)利人“肩上”繼續(xù)深入創(chuàng)新，避免重復(fù)創(chuàng)新浪費(fèi)社會(huì)資源等。這是公眾信賴?yán)娴暮诵乃?，其宗旨正是為了促進(jìn)創(chuàng)新，推動(dòng)社會(huì)科技進(jìn)步。

專利權(quán)失效公示之后不等于成為社會(huì)公共財(cái)富，不等于人人得以免費(fèi)用之。試看以下幾則反例,反例1：申請(qǐng)人就相同技術(shù)方案分別申請(qǐng)了實(shí)用新型專利和發(fā)明專利，其中實(shí)用新型期滿失效后該技術(shù)方案仍然受發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)；反例2：申請(qǐng)人在同一日就同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)了實(shí)用新型專利又申請(qǐng)了發(fā)明專利，其中發(fā)明專利授權(quán)之日權(quán)利人放棄了實(shí)用新型專利，該放棄的實(shí)用新型專利技術(shù)方案仍受發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)；反例3：基礎(chǔ)專利是發(fā)明專利，該基礎(chǔ)專利的從屬專利是實(shí)用新型專利，該實(shí)用新型專利期滿失效之后，而此時(shí)發(fā)明專利仍然有效，他人若使用該實(shí)用新型專利，則必然會(huì)侵犯該發(fā)明專利權(quán)；反例4：外觀設(shè)計(jì)專利期滿失效，但是專利權(quán)人將該外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)了商標(biāo)，他人若使用該外觀設(shè)計(jì)可能侵犯權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，等等。

所以，不能將公眾信賴?yán)胬斫鉃榭梢詫?duì)失效專利自由使用。失效專利不是免費(fèi)午餐，專利失效不等于可以自由抄襲。事實(shí)上，如果一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利期滿失效之后，他人開(kāi)始大肆抄襲該外觀設(shè)計(jì)，恰恰從反面證明了該外觀設(shè)計(jì)所展現(xiàn)的藝術(shù)魅力，它是如此的“迷人”，以至于在10年期滿之后，還有人對(duì)其“鐘情”。該藝術(shù)高度為著作權(quán)保護(hù)奠定了法理，提供了端口，鋪平了道路。

3、多重保護(hù)國(guó)外實(shí)踐及發(fā)展

法國(guó)。絕對(duì)雙重保護(hù)原則確立于法國(guó)，法國(guó)確立了一切工藝品外觀設(shè)計(jì)都享有版權(quán)。1793 年法國(guó)頒布了著作權(quán)法，1806 年頒布了工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專門(mén)法。為了區(qū)分二者保護(hù)范圍，法官們引入了一個(gè)“純藝術(shù)性”概念，用以區(qū)分外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)法和著作權(quán)法保護(hù)的不同對(duì)象。但后來(lái)法官們發(fā)現(xiàn)：幾乎一切能夠付諸工業(yè)應(yīng)用的、受《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專門(mén)法》保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)都不缺乏純藝術(shù)術(shù)性的一面[1]。經(jīng)過(guò)近一百年的實(shí)踐，1902 年法國(guó)版權(quán)法規(guī)定：一切工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)都可以享有版權(quán)。雙重保護(hù)原則從而得以確立。

英國(guó)。英國(guó)1911 年版權(quán)法規(guī)定，凡以工業(yè)方法進(jìn)行批量生產(chǎn)的外觀設(shè)計(jì)，不能取得版權(quán)法的保護(hù)。1949 年的注冊(cè)外觀設(shè)計(jì)法將一些以文學(xué)或藝術(shù)為主要特征的產(chǎn)品排除在外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)范圍之外。1968 年外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法對(duì)同時(shí)符合外觀設(shè)計(jì)要件和著作權(quán)授予條件的實(shí)用工藝品可以同時(shí)給予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和著作權(quán)的保護(hù)。

美國(guó)。“可分離性與獨(dú)立存在”理論的形成。美國(guó)在區(qū)分外觀設(shè)計(jì)專利法和版權(quán)法的保護(hù)對(duì)象方面 ，1954年Mazer V.Stein案件是一個(gè)里程碑式的案件[2]。Mazer 一案確認(rèn)版權(quán)法只保護(hù)實(shí)用物品藝術(shù)性，而不論其是否已經(jīng)適用于工業(yè)。版權(quán)局相應(yīng)修改了當(dāng)時(shí)的注冊(cè)規(guī)則，加入了確認(rèn)實(shí)用品的外觀設(shè)計(jì)能否獲得版權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則說(shuō)：“如果物品的唯一內(nèi)在功能是其實(shí)用性，雖然該物品是獨(dú)特的并具有吸引人的外形，也不具有藝術(shù)品的資格。然而，如果實(shí)用物品的形狀具有一些諸如藝術(shù)雕塑 、藝術(shù)雕刻、藝術(shù)圖形的特征，同時(shí)這些外形特征又能夠作為藝術(shù)品被分離出來(lái)，并且能夠作為藝術(shù)品而獨(dú)立存在，那么，這些外形特征就可以獲得注冊(cè)?！边@就是著名的“可分離性與獨(dú)立存在”的原則[3]。隨后1976年的美國(guó)版權(quán)法第101條又重申了該原則。

WTO規(guī)則。根據(jù) WTO規(guī)則，WTO 成員國(guó)必須要對(duì)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)給予保護(hù)，這是最低要求，但是成員國(guó)選擇用外觀設(shè)計(jì)專利法保護(hù)還是用版權(quán)法（包括工業(yè)版權(quán)法 ）保護(hù)，或者同時(shí)給予實(shí)用藝術(shù)作品以專利法和版權(quán)法的雙重保護(hù)，由各成員國(guó)自行決定。

縱觀各發(fā)達(dá)國(guó)家及國(guó)際組織立法及司法實(shí)踐，基本都經(jīng)歷了從單一保護(hù)到多重保護(hù)的歷程，多重保護(hù)符合相關(guān)法理，反映了社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。

4、對(duì)“可分離性與獨(dú)立存在”理論的異議

筆者認(rèn)為，在19世紀(jì)和20世紀(jì)初，關(guān)于著作權(quán)之實(shí)用藝術(shù)作品的功能性和藝術(shù)性應(yīng)當(dāng)可分離，其中藝術(shù)性可以從物品中獨(dú)立出來(lái)的觀點(diǎn)尚可接受，當(dāng)時(shí)物品的設(shè)計(jì)相對(duì)單一，創(chuàng)作空間不大，物品功能性與藝術(shù)性彼此界限分明。在后現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)文化飛躍發(fā)展，物品的功能性與藝術(shù)性日益融合，藝術(shù)功能化、功能藝術(shù)化成為設(shè)計(jì)趨勢(shì)，物品藝術(shù)性在觀念上和物理上都越來(lái)越難以與物品功能性分離并獨(dú)立出來(lái)，比如前文所講人體造型燈座案例，該設(shè)計(jì)體現(xiàn)了作者的獨(dú)具匠心，具有較高審美價(jià)值。如果按照美國(guó)“可分離性與獨(dú)立存在”理論，該人體造型設(shè)計(jì)因其藝術(shù)性與功能性不可分離而不給予著作權(quán)保護(hù)，則他人只要避開(kāi)相關(guān)外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)就可自由使用該設(shè)計(jì)，這勢(shì)必會(huì)打擊作者創(chuàng)作熱情，最終影響整個(gè)社會(huì)創(chuàng)新活力。

筆者認(rèn)為：我們應(yīng)該從著作權(quán)授權(quán)條件本源出發(fā)，以獨(dú)創(chuàng)性和創(chuàng)作空間來(lái)決定是否對(duì)設(shè)計(jì)予以著作權(quán)保護(hù)。原則上，無(wú)論作品功能性與藝術(shù)性是否可分離，只要具備獨(dú)創(chuàng)性并符合智力作品其他要求，即可產(chǎn)生著作權(quán)；其次，如果作品功能性由作品唯一藝術(shù)形式限定，或者由有限的幾種藝術(shù)形式所限定，也即作品藝術(shù)創(chuàng)作空間很小，則他人為使用該作品功能就必然使用上述藝術(shù)，他人的行為不構(gòu)成侵權(quán)；相反，若作品功能性可以由比較多藝術(shù)形式來(lái)體現(xiàn)，或者作品功能性與藝術(shù)性可分離，也即作品藝術(shù)創(chuàng)作空間很大，則他人為使用該作品功能就應(yīng)當(dāng)避開(kāi)作者獨(dú)創(chuàng)的藝術(shù)形式，否則可能構(gòu)成侵權(quán)。

5、A公司的問(wèn)題——附圖為公開(kāi)的各種風(fēng)機(jī)產(chǎn)品

從上圖各公開(kāi)渠道展示的風(fēng)機(jī)產(chǎn)品，可知風(fēng)機(jī)的外形及結(jié)構(gòu)多種多樣，即外觀設(shè)計(jì)空間比較大。為滿足風(fēng)機(jī)的鼓風(fēng)功能，可以用多種藝術(shù)表現(xiàn)形式。假設(shè)佛山A公司風(fēng)機(jī)產(chǎn)品（左一圖）因其流線型外觀具備獨(dú)創(chuàng)性，則可以獲得實(shí)用美術(shù)作品著作權(quán)。如前所述，該風(fēng)機(jī)外觀設(shè)計(jì)專利期滿失效之后，不影響A公司用著作權(quán)對(duì)涉嫌侵權(quán)人進(jìn)行維權(quán)，且不論該涉嫌侵權(quán)人將A公司風(fēng)機(jī)作品使用于風(fēng)機(jī)類產(chǎn)品上還是其他種類產(chǎn)品之上。當(dāng)然，如果涉嫌侵權(quán)人只是將該風(fēng)機(jī)作品用于風(fēng)機(jī)類產(chǎn)品上，法院在酌定賠償額時(shí)會(huì)考慮先前該風(fēng)機(jī)外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判決數(shù)額，并依據(jù)著作權(quán)侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)綜合判定賠償數(shù)額。

6、小結(jié)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時(shí)屬于多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象，其中一種權(quán)利終止并不當(dāng)然導(dǎo)致其他權(quán)利同時(shí)也失去效力。同一客體上同時(shí)存在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和著作權(quán)時(shí)，著作權(quán)保護(hù)范圍不因外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效而受任何影響。

參考文獻(xiàn)

【1】：鄭成思，《WTO 知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國(guó)方正出版社2000年版 ，第99頁(yè)。

【2】：[澳] 彭道敦、李雪菁著，謝琳譯，《普通法視角下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2010 年版，129頁(yè)。

【3】：李明德，“美國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)及其相關(guān)權(quán)利的保護(hù)”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第4卷，中國(guó)方正出版社 1997年版，第98-99頁(yè)。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高玉光

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

推薦閱讀（點(diǎn)擊圖文，閱讀全文）

開(kāi)年重磅！尋找40位40歲以下企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)精英（40 Under 40）

“投稿”請(qǐng)投郵箱“iprdaily@163.com”

「關(guān)于IPRdaily」

IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)媒體+產(chǎn)業(yè)服務(wù)平臺(tái)，致力于連接全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)人，用戶匯聚了中國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國(guó)等15個(gè)國(guó)家和地區(qū)的高科技公司、成長(zhǎng)型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務(wù)、政府機(jī)構(gòu)、律所、事務(wù)所、科研院校等全球近50多萬(wàn)產(chǎn)業(yè)用戶（國(guó)內(nèi)25萬(wàn)+海外30萬(wàn)）；同時(shí)擁有近百萬(wàn)條高質(zhì)量的技術(shù)資源+專利資源，通過(guò)媒體構(gòu)建全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領(lǐng)投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。

（英文官網(wǎng)：iprdaily.com  中文官網(wǎng)：iprdaily.cn） 

本文來(lái)自IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場(chǎng)，如若轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明出處：“http://islanderfriend.com/”