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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉文嬌 北京市一法律師事務(wù)所 知識產(chǎn)權(quán)部
原標(biāo)題：作為零售商，如何應(yīng)對美術(shù)作品侵權(quán)之訴？ ——從四個“喜羊羊與灰太狼”的維權(quán)案例來看
視覺中國的圖片著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)波好似已經(jīng)過去，但在著作權(quán)維權(quán)中，仍然不乏批量訴訟的存在，必須承認(rèn)的是，在著作權(quán)的侵權(quán)訴訟中，需要批判的并非是“批量”，也并非是“商業(yè)”，而是非正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)。我們應(yīng)該做的，既不是完全地打壓商業(yè)性、批量性的訴訟，也不是一味地放縱釣魚式、勒索式的維權(quán)。而是利用“批量”和“商業(yè)”，來宣傳、引導(dǎo)和規(guī)范著作權(quán)的合法使用和正當(dāng)維權(quán)，最終減少侵權(quán)行為，避免浪費寶貴的訴訟資源。
案例一：廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司與毛金文著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審【（2014）黔高民三終字第17號】
侵權(quán)產(chǎn)品：“喜羊羊與灰太狼玩具警車、喜羊羊卡通車、電動泡泡槍、削筆機、熒光筆、塑料桶、玩具電子琴、沙灘玩具、群雅太陽帽、暖水壺、手紙桶、玩具遙控賽車、望博牌書包、榮嘉牌書包、心連蕊被子”等
原告請求：被告賠償經(jīng)濟損失4.5萬元，制止侵權(quán)的合理支出3806.5元（公證費、購買商品的費用、快遞費、律師費等），并承擔(dān)訴訟費用。
爭議焦點：
是否合法來源：首先，進貨清單不能看出其中包含了涉案商品；其次，涉案商品為三無商品。因此，不是合法來源。
判決：被告賠償經(jīng)濟損失、制止侵權(quán)的合理支出4306.5元，承擔(dān)訴訟費用1500元（一審二審共2117.6元）
案例二:廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司與鄭州易初蓮花連鎖超市有限公司、河南安卓商貿(mào)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審【（2015）豫法知民終字第258號】
侵權(quán)產(chǎn)品：金彩六角形油畫棒（8元）
原告請求：被告停止侵權(quán)消除影響，賠償經(jīng)濟損失及制止侵權(quán)的合理支出5萬元，并承擔(dān)訴訟費用。
爭議焦點：
是否合法來源：合同不能看出其中包含了涉案商品，不能證明合法來源。
判賠數(shù)額是否過低：
1、銷售場所：零售超市；
2、銷售對象：面對直接消費者；
3、實際銷售量：推斷侵權(quán)商品所獲利益和給權(quán)利人造成的損失；
4、原告同一時間對被告分別進行多個侵權(quán)訴訟，因此在本案中的公證費、律師代理費、交通費等實際支出費用應(yīng)當(dāng)在該系列案件中綜合考慮。
判決：被告停止侵權(quán)，被告賠償經(jīng)濟損失、制止侵權(quán)的合理支出2000元，承擔(dān)訴訟費用600元（一審二審共2100元）
案例三： 廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司與江蘇樂天瑪特商業(yè)有限公司侵害其他著作財產(chǎn)權(quán)糾紛二審【（2016）蘇民終231號】
侵權(quán)產(chǎn)品：枕頭
原告請求：被告停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失及制止侵權(quán)的合理支出5萬元，并承擔(dān)訴訟費用
爭議焦點：
是否構(gòu)成侵權(quán)：卡通形象的美術(shù)作品不僅僅只限于保護一種表情和動作，該案構(gòu)成實質(zhì)性相似。
是否合法來源：被告提供了與進貨商之間的買賣合同、交貨單據(jù)、訂單明細(xì)、增值稅發(fā)票，其中交貨單據(jù)上記載的條形碼及產(chǎn)品名稱與涉案產(chǎn)品一致，但因涉案作品知名度高，被告本身規(guī)模較大，審查能力強，且之前與原告存在類似糾紛，有主觀過錯，不構(gòu)成合法來源。
判決：被告停止侵權(quán)，被告賠償經(jīng)濟損失、制止侵權(quán)的合理支出3萬元，承擔(dān)全部訴訟費用。
案例四：廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司訴來賓市景程商貿(mào)有限責(zé)任公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審【（2018）桂民終165號】
侵權(quán)產(chǎn)品：菜板刀架（38.5元）
原告請求：兩被告停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失及制止侵權(quán)的合理支出10萬元，并承擔(dān)訴訟費用。
爭議焦點：
是否構(gòu)成侵權(quán)：卡通形象的美術(shù)作品不僅僅只限于保護一種表情和動作，該案構(gòu)成實質(zhì)性相似。
是否合法來源：景程公司抗辯稱涉案商品系批發(fā)商購進。但涉案作品知名度高，景程公司作為經(jīng)營多年的購物超市，應(yīng)當(dāng)具有較為專業(yè)的管理經(jīng)驗，對附有較高知名度的美術(shù)作品形象的產(chǎn)品，在進貨和銷售環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)盡到審慎的審查義務(wù)，不構(gòu)成合法來源。
判賠數(shù)額是否過低：
1、單價或利潤：由于涉案商品的銷售價格不高，故而被告銷售單品利潤不會太高；
2、市場影響力：兩被告市場影響力較小，其生產(chǎn)、銷售行為對原告的影響也較小；
3、使用方式：涉案卡通形象美術(shù)作品僅作為商品裝潢使用，涉案美術(shù)作品的有無并不影響產(chǎn)品功能的發(fā)揮，僅僅在吸引客戶購買上會產(chǎn)生一定的作用，但顧客是否購買主要還是取決于產(chǎn)品的質(zhì)量和功能，產(chǎn)品裝潢宣傳并不起到關(guān)鍵作用；
4、銷售地域：兩被告所在銷售地域經(jīng)濟稍欠發(fā)達。
判決：停止生產(chǎn)、銷售，兩被告各賠償經(jīng)濟損失、制止侵權(quán)的合理支出1000元，原告承擔(dān)3000元訴訟費用，兩被告各承擔(dān)800元。
作為零售商，面對美術(shù)作品侵權(quán)應(yīng)該如何應(yīng)對？
Step1：證明不侵權(quán)
（1）需要判斷自己銷售的商品上使用了他人享有著作權(quán)的圖案、卡通形象等，一般而言，沒有獲得授權(quán)的，很大程度上會涉嫌侵權(quán)，這種情況可以想象為在迪士尼樂園中售賣的米老鼠產(chǎn)品和在批發(fā)市場上售賣的米老鼠產(chǎn)品，一般批發(fā)市場上的大多數(shù)都是侵權(quán)產(chǎn)品。
（2）美術(shù)作品構(gòu)成侵權(quán)需要達到相同或者實質(zhì)性相似，但是并不意味著對他人作品進行再創(chuàng)作就不侵權(quán)（如林志穎的圖片侵權(quán)案），除非你的再創(chuàng)作根本看不出來原作品的痕跡。
Step2：證明合法來源
如果Step1不滿足，可以嘗試證明涉案產(chǎn)品有合法來源。
（1）需要提供與供應(yīng)商的買賣合同、進貨清單等，當(dāng)然，這些合同、清單需要與涉案產(chǎn)品有關(guān)聯(lián)，如有具體名稱、型號，也就是說，能夠看出你進的這批貨包括了涉案產(chǎn)品，如果根本看不出來合同中的貨與涉案產(chǎn)品有關(guān)，那這些證據(jù)就無法發(fā)揮證明作用。
（2）商品需要能夠合法地在商業(yè)市場中流通，三無商品無法適用合法來源。
（3）由于“不知情”這一主觀要件原告推翻起來比較有困難，所以提供好上面的證據(jù)就可以了，但是需要注意，如果你是大型的零售商，有可能會提升你的審查義務(wù)，在不知情方面，你的爭辯就會顯得像是狡辯，如果又存在類似的訴訟，那就更是明顯的主觀過錯了。
需要說明的是，Step1能完成的話，是不侵權(quán)。Step2能完成的話，是侵權(quán)，但是可以免除賠償責(zé)任，意味著要停止侵權(quán)，比如停止銷售、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，但不用賠償。
Step3：減輕賠償責(zé)任
如果Step1和2進展都不順利，還可以嘗試提供一些證據(jù)來減輕自己的賠償責(zé)任。一般情況下，原告很難舉證證明自身遭受的實際損失，也很難證明被告的實際獲利，法院一般會依據(jù)被告自身的經(jīng)營情況來推斷被告的獲利。如果這時候你能舉出證據(jù)證明自己屬于市場上的“弱勢群體”，那么對于減輕自己的賠償責(zé)任是很有幫助的。可能用得上的證據(jù)及理由如下：
（1）銷售地域：欠發(fā)達地區(qū)；銷售范圍?。?/p>
（2）銷售數(shù)量：只線下銷售；是面對直接消費者的零售；
（3）銷售利潤：單價低；成本高；毛利率低；
（4）主觀過錯：涉案作品知名度低；不具備審查能力；
（5）原告批量訴訟：訴訟成本可以均攤降低；
（6）使用情況：涉案作品的使用起到的作用有限，主要是涉案產(chǎn)品本身的質(zhì)量等促進的購買。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉文嬌 北京市一法律師事務(wù)所 知識產(chǎn)權(quán)部
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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