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原標題：“營銷奇葩說”構成侵權！北京知產法院二審維持原判
近日，北京知產法院審結上訴人北京雪領網絡科技有限公司與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司侵害商標權糾紛二審案件。北京知產法院二審維持原判。本案小提示，商業(yè)主體在借助微博、微信、網站等互聯(lián)網渠道進行推廣宣傳時，應慎重選擇服務名稱，尤其要注意避讓他人商標、有一定影響的企業(yè)字號等商業(yè)標識，否則可能會構成侵權。
奇葩說VS營銷奇葩說
“營銷奇葩說”商標侵權案開庭照片
近日，北京知產法院審結上訴人北京雪領網絡科技有限公司與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司侵害商標權糾紛二審案件。
北京知產法院認為，雪領公司將“營銷奇葩說”使用在與涉案“奇葩說”商標核定使用服務同一種或類似的服務上，容易導致相關公眾混淆、誤認，構成侵權，故判決駁回上訴，維持原判。
愛奇藝公司在第41類的培訓、提供在線電子出版物（非下載）、提供在線錄像（非下載）、電視文娛節(jié)目、娛樂等服務上享有“奇葩說”商標的注冊商標專用權。
愛奇藝公司一審訴稱：雪領公司在官網、微博、微信公眾號中使用“營銷奇葩說”等六項行為，侵害了其“奇葩說”商標的注冊商標專用權，請求法院判令雪領公司停止侵權行為、消除影響并賠償經濟損失200萬元及合理支出66500元。
一審法院經審理認定雪領公司構成侵權，并判決其停止侵權、消除影響、賠償愛奇藝公司經濟損失60萬元及合理支出66500元。
雪領公司不服，向北京知產法院提起上訴。
北京知產法院經審理認為：
【針對商標性使用問題】
在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品或服務的來源，使相關公眾能夠區(qū)分提供商品或服務的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。
《商標法》第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。
隨著互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，商標的使用方式愈發(fā)多元化，除《商標法》第四十八條所列舉的商標使用方式外，在電子媒體、網絡媒體等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品或服務及商品或服務提供者有所認識的，都是商標的使用。
本案中，雪領公司對“營銷奇葩說”字樣的使用或系在商業(yè)宣傳中使用、或系在網絡媒體中使用、或系在視聽節(jié)目中使用，且均指向《營銷奇葩說》視聽節(jié)目或文章等，與雪領公司所提供的相關服務具有緊密聯(lián)系，客觀上都起到了指示服務來源的作用，相關公眾易將其作為商標識別，系商標意義上的使用。
商標侵權案件中類似服務的判斷
類似服務的判斷，應當將被訴侵權行為所涉及的具體服務內容與涉案商標核定使用的服務進行比對，并且應當以相關公眾對服務的一般認識綜合判斷，《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似服務的參考。商標權人是否在核定服務上使用商標以及使用的程度，僅影響民事責任的承擔，不影響侵權與否的判斷。
本案中，愛奇藝公司主張雪領公司的被訴侵權行為所涉服務與“奇葩說”商標核定使用的“培訓、提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務構成相同服務，與“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務構成類似服務。
法院經過逐一比對，認定雪領公司的被訴侵權行為所涉服務與“培訓、提供在線錄像（非下載）”服務構成相同服務，與“電視文娛節(jié)目”服務構成類似服務。
小提示：商業(yè)主體在借助微博、微信、網站等互聯(lián)網渠道進行推廣宣傳時，應慎重選擇服務名稱，尤其要注意避讓他人商標、有一定影響的企業(yè)字號等商業(yè)標識，否則可能會構成侵權。（供稿：北京知產法院 編輯：趙麗媛 汪希)
附：判決書全文
北京雪領網絡科技有限公司與北京愛奇藝科技有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書
北京知識產權法院
民 事 判 決 書
（2019）京73民終965號
上訴人（原審被告）：北京雪領網絡科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)海淀中街******1502。
法定代表人:心月，經理。
委托訴訟代理人:吳東，北京市澤文律師事務所律師。
委托訴訟代理人：宋鵬。
被上訴人（原審原告）：北京愛奇藝科技有限公司，住所，住所地北京市海淀區(qū)海淀北一街******div>
法定的代表人：耿曉華，副總裁。
委托訴訟代理人：馬遠超，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：沈曉微，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
上訴人北京雪領網絡科技有限公司（以下簡稱雪領公司）因與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝公司）侵害商標權糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（以下簡稱一審法院）（2018）京0108民初31695號民事判決（以下簡稱一審判決），均向本院提起上訴。本院于2019年3月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。2019年4月22日，本院依法公開開庭對本案進行了審理。上訴人雪領公司的委托訴訟代理人吳東、宋鵬，被上訴人愛奇藝公司的委托訴訟代理人馬遠超到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
雪領公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回愛奇藝公司的全部訴訟請求。事實和理由：一審判決認定事實不清，適用法律存在明顯錯誤。1．一審未依法對照和比較具體的服務，而是比較“兩者服務類別是否相同和類似的問題”，錯誤認定《營銷奇葩說》與“奇葩說”商標核定使用的服務類別構成類似，擴大了商標侵權認定條件的適用范圍，將本不構成商標侵權的行為也納入了商標侵權的范圍。2．一審判決未認定《奇葩說》節(jié)目是“奇葩說”商標在哪項核定使用服務上的使用。《奇葩說》節(jié)目是一檔網絡綜藝視頻節(jié)目，不屬于“奇葩說”商標核定使用的任何一項服務。雖然該節(jié)目具有娛樂性和競賽性，但是并無證據(jù)證明該節(jié)目就是“奇葩說”商標核定使用的服務。《營銷奇葩說》是一種集合了文字、視頻、圖片、評論等多種元素的網頁文章，視頻只是文章中的一小部分，整體是一個在互聯(lián)網上傳播的匯編作品，不是服務。3．《營銷奇葩說》與《奇葩說》只有一個共同點就是通過網絡傳播，其他方面完全不同，一審法院認定兩者在傳播范圍和受眾上具有一致性不符合事實。4．一審法院酌定賠償數(shù)額依據(jù)錯誤?！镀孑庹f》節(jié)目播放量大，不代表“奇葩說”商標知名度高，因為《奇葩說》節(jié)目并非“奇葩說”商標核定使用的服務?！稜I銷奇葩說》在受眾中未與《奇葩說》節(jié)目產生混淆，而且雪領公司收到起訴狀后停止了更新，沒有刪除《營銷奇葩說》節(jié)目是因為愛奇藝公司存在斷章取義的情況，所以雪領公司沒有刪除自己的欄目以便留存完整證據(jù)。雪領公司不存在主觀惡意，“奇葩”從2012年起就是網絡熱詞，不應由愛奇藝公司獨占?！稜I銷奇葩說》只在營銷行業(yè)中有一定的瀏覽量，沒有獲利。
愛奇藝公司辯稱：一審法院認定事實清楚，適用法律正確，愛奇藝公司不同意雪領公司的上訴請求和理由，請求法院予以駁回，維持一審原判。
愛奇藝公司向一審法院起訴請求：一、請求判令雪領公司立即停止侵害愛奇藝公司注冊商標專用權的行為，即判令雪領公司立即停止并不得使用含有“奇葩說”字樣的欄目名稱、節(jié)目名稱、微信公眾號名稱；2、請求判令雪領公司向愛奇藝公司賠償經濟損失200萬元，其中合理支出66500元；3、請求判令雪領公司在“雪領新媒體”網站（http://www．×××．com/）首頁上端、微信公眾號“營銷奇葩說”（ID：×××）連續(xù)7日刊登聲明、消除影響，在《新京報》中縫以外版面刊登聲明、消除影響。
一審法院認定的事實：
一、愛奇藝公司主張的涉案商標權
2016年4月7日，北京奇藝世紀科技有限公司（以下簡稱奇藝公司）取得第16260183號“奇葩說”商標的注冊商標專用權，核定使用服務類別為第41類，包括：培訓；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；錄像帶發(fā)行；提供在線錄像（非下載）；提供在線音樂（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂；健身俱樂部（健身和體能訓練）。該商標有效期至2026年4月6日。
2016年4月9日，奇藝公司與愛奇藝公司簽訂《商標使用許可授權書》，奇藝公司將涉案商標以普通使用許可的方式許可給愛奇藝公司使用，許可期限自許可方享有注冊商標專用權之日起至許可方書面撤銷授權書為止。同時約定愛奇藝公司有權以自己的名義，通過采取一切必要之法律行動，向涉嫌侵權方主張自許可方享有注冊商標專用權之日起的民事責任、行政責任、刑事責任。
二、商標使用及知名度證據(jù)
1．《奇葩說》節(jié)目是由愛奇藝公司投資、制作、推廣、播放的中國首檔說話達人秀視頻節(jié)目，節(jié)目內容兼具娛樂性與競賽性，自2014年在“愛奇藝”網站獨家播出，（2017）滬浦證經字第3509號公證書載明，打開愛奇藝網頁版，在搜索框中輸入奇葩說第一季，在搜索結果頁中點擊奇葩說第1季：決賽（上）馬東爆料節(jié)目潛規(guī)則，視頻右下角標有“奇葩說”，視頻下方標明“奇葩說第1季：”，節(jié)目開場突出顯示“奇葩說”字樣，節(jié)目中主持人桌牌、節(jié)目背景都標有“奇葩說”?！镀孑庹f》節(jié)目通過設置不同的辯題，由正反雙方進行辯論，目前，《奇葩說》已經更新至第4季。
2．新聞報道：2015年新華娛樂報道稱自2014年11月開播以來，愛奇藝制作的中國首檔說話真人秀《奇葩說》播放破億；站長之家報道，2015年全網新增自制綜藝排行榜中，《奇葩說2》排名第三，播放量為6．63億、網絡自制播放TOP20單期最高播放量18500萬，排名第一；新浪財經報道：2016年度網綜十佳榜單中《奇葩說第三季》排名第一；2016年中國網報道：《奇葩說》第三季總播放量超5億，均集播放達2000萬余次，《奇葩說》系列總播放量累計16．6億；互聯(lián)網周刊2017最受歡迎綜藝排行榜，《奇葩說》第四季排名第三。
3．證書：2015年9月，《奇葩說第一季》獲得北京市新聞出版廣電局頒發(fā)的“2015年優(yōu)秀原創(chuàng)專業(yè)類視聽節(jié)目”；《奇葩說第二季》獲得首都互聯(lián)網協(xié)會、北京視協(xié)網絡視聽節(jié)目服務行業(yè)分會共同頒發(fā)的“優(yōu)秀創(chuàng)新欄目一等獎”；2016年9月，《奇葩說第三季》獲得北京市新聞出版廣電局頒發(fā)的“2016年優(yōu)秀原創(chuàng)專業(yè)類視聽節(jié)目”。
4．廣告合同：2015年奇藝公司為“奇葩說”投放“銀幕巨陣”電影映前廣告，支付廣告費194萬元；2015年6月奇藝公司在上海、北京通過地鐵媒體為“奇葩說”發(fā)布廣告，支付廣告費802193元。
雪領公司提交網頁打印件，證明愛奇藝公司存在刷量的情況，且愛奇藝公司《奇葩說》是一檔網絡綜藝節(jié)目，其不屬于注冊商標核定使用的服務項目。
三、愛奇藝公司主張雪領公司的侵權行為
愛奇藝公司主張雪領公司在節(jié)目名稱中使用“營銷奇葩說”的行為侵犯了其商標權，雪領公司通過網頁、微信公眾號中開設專欄的方式進行節(jié)目的推廣，具體的使用方式有六種：1．在官網“雪領新媒體（www．×××．com）上，以“營銷奇葩說”命名網站上的欄目名稱、服務名稱，并作為節(jié)目名稱使用；2．在“雪領新媒體”新浪微博中，將“營銷奇葩說”作為節(jié)目名稱使用；3．在微信公眾號“營銷奇葩說”中，將“營銷奇葩說”作為微信公眾號名稱、節(jié)目名稱使用；4．在微信公眾號“雪領”上，將“營銷奇葩說”作為欄目名稱使用，并指向“營銷奇葩說”節(jié)目；5．在微信公眾號“雪領網絡”上，將“奇葩說”作為欄目名稱使用，指向“營銷奇葩說”節(jié)目；6．在每期“營銷奇葩說”節(jié)目視頻、文字稿中，將“營銷奇葩說”作為節(jié)目名稱使用名稱使用，在某些節(jié)目中其主持人直接將節(jié)目稱為“奇葩說”。
雪領公司經營雪領新媒體網（網址為www．×××．com），該網站于2015年1月16日通過備案審核。
2017年8月24日，上海市浦東公證處經申請對雪領新媒體網等進行證據(jù)保全并出具（2017）滬浦證經字第3508號公證書（以下簡稱第3508號公證書）。該公證書記載，通過百度網搜索“營銷奇葩說”，選擇第2個搜索結果“營銷奇葩說-雪領新媒體-新媒體及網絡整合營銷解決方案”,進入雪領新媒體網（網址為www．×××．com）。頁面從上至下的顯示為：頂部排列有“首頁”“營銷奇葩說”“營銷資訊”“雪領早報”“雪領專欄”；左側特色&服務有“營銷奇葩說”“雪領直播間”“雪豹智慧營銷平臺”“雪領微問答”“媒介資源”，頁面中央顯示“營銷奇葩說（圖文大字）尋找最懂營銷的人”。欄目介紹：雪領新媒體打造的國內首檔直播+視頻+音頻+圖文形式的營銷大咖訪談欄目，旨在尋找在營銷領域觀點獨特、口才出眾的“最懂營銷的人”。每周一次專訪，每月一次互動論壇，成為新媒體時代下企業(yè)市場和公關的實戰(zhàn)教科書。點擊頂端橫排的“營銷奇葩說”，顯示的頁面中有24期《營銷奇葩說》，點擊任何一期《營銷奇葩說》可以進行觀看，《營銷奇葩說》每一期都采訪營銷領域內的大咖，介紹營銷活動中的案例、方法，在《營銷奇葩說》節(jié)目中，主持人對業(yè)界“大咖”進行采訪，視頻左上角、主持人話筒、節(jié)目背景中、桌簽、視頻結尾處等多處突出出現(xiàn)“營銷奇葩說”字樣，在Vol．002期的《營銷奇葩說》中主持人在介紹其節(jié)目的過程中稱“本期奇葩說我們請來了另外一位大咖……”點擊播放《營銷奇葩說》，該節(jié)目采用一位主持人與一位嘉賓對話的形式，由嘉賓就其在營銷中的知識、觀點等向觀眾進行介紹，節(jié)目中配有字幕，采訪氛圍輕松幽默。在2017年7月18日的“《營銷奇葩說》第二季商業(yè)合作案”中，雪領公司將《營銷奇葩說》第一季與《奇葩說》第一季進行了對比，《奇葩說》播放量2億，總曝光量：未透露；《營銷奇葩說》播放量：200萬，總曝光量：4000萬+PV；還對兩者的受眾人群從年齡層、地域范圍、性、地域范圍對比。在傳播范圍上，《營銷奇葩說》通過新聞媒體、自有平臺、直播平臺、主流視頻網站（包括騰訊、優(yōu)酷、愛奇藝等）進行播放。第一季贊助商包括Kindle、瀚亞地產、優(yōu)客工場、fresh、聯(lián)想佳沃等。在網站首頁“關于我們”中，載明“雪領新媒體成立于2015年，專注于新媒體及網絡整合營銷策略、渠道、效果，為不同發(fā)展階段的企業(yè)需求，量身定做個性化的新媒體及網絡整合營銷解決方案。同時，雪領新媒體通過網絡營銷案例、資訊、方法、知識干貨等方式，全方位解讀新媒體時代給企業(yè)傳播和人們生活帶來的變化和影響……”點擊網站首頁的新浪微博圖標，進入“雪領新媒體”官方微博，其中部分微博對《營銷奇葩說》進行了推薦。
2017年8月24日，上海市浦東公證處經申請對“營銷奇葩說”“雪領”微信公眾號等進行證據(jù)保全并出具（2017）滬浦證經字第3510號公證書（以下簡稱第3510號公證書）。該公證書記載，名稱為“雪領”、微信號為“×××”的微信公眾號由雪領公司運營，掃碼關注并進入該微信公眾號，頁面底端顯示有“營銷奇葩說”欄目，點擊“營銷奇葩說”欄目，其中有全部已經制作可以播放的《營銷奇葩說》節(jié)目，具體內容與雪領新媒體網站中的內容一致。名稱為“營銷奇葩說”、微信號為“×××”的微信公眾號由雪領公司運營，掃碼關注并進入該微信公眾號，該微信公眾號中分為“大咖專訪”“論壇活動”“營銷寶典”“薦書專欄”幾個欄目，在“大咖專訪”中有全部已經制作可以播放的《營銷奇葩說》節(jié)目，具體內容與雪領新媒體網站中的內容一致。進入雪領公司運營的另一公眾號“雪領網絡”，下方顯示的欄目有“奇葩說”“微問答”“俱樂部”，8月24日，有“宋社長攜《營銷奇葩說》嘉賓智囊內測微問答”的報道。
2017年10月26日，愛奇藝公司通過郵件要求下架雪領公司上傳至愛奇藝網站中的《營銷奇葩說》視頻。雪領公司提交其與愛奇藝公司相關人員溝通的往來郵件、短信，證明愛奇藝公司的工作人員刪除《營銷奇葩說》視頻是在雪領公司的提醒之后，雪領公司辯稱愛奇藝公司不認為其是侵權行為。庭審中，雪領公司稱其《營銷奇葩說》一般一期十幾分鐘，不定期的推出，自2016年9月13日開始發(fā)布視頻使用，到2017年年底就不再更新了，但是“營銷奇葩說”欄目還保留在官網，微信公眾號也叫這個名字，總共在網站中發(fā)布了29期，在騰訊網、愛奇藝網站中上傳過。
2018年8月22日，登陸雪領新媒體網站，仍然存在“營銷奇葩說”專欄，在雪領、營銷奇葩說、雪領網絡的微信公眾號中雪領公司仍然在推廣《營銷奇葩說》，雙方確認《營銷奇葩說》節(jié)目更新至第30期。
雪領公司辯稱其經營活動為通過網絡營銷案例、資訊、方法、知識干貨等方式，為企業(yè)需求定做網絡營銷解決方案，該內容與愛奇藝公司商標核定服務為不同類別，其提交雪領公司經營內容打印件、網絡推廣服務合同等證據(jù)予以佐證。雪領公司辯稱《營銷奇葩說》與涉案注冊商標核定服務項目不相同也不類似，營銷奇葩說是雪領公司的一個欄目名稱，內容是采訪在營銷領域，有成就的大咖，里面有訪談的視頻、被訪者的照片、文字介紹等，與愛奇藝公司的商標類別不相同不近似。雪領公司提交百度網中關于相關詞語的解釋作為證據(jù)，“欄目”是電視臺每天播出的相對獨立的信息單元，主要是單個節(jié)目的組合，是按照一定內容（如新聞、知識、文藝）編排布局的完整表現(xiàn)形式。“電視節(jié)目”是指電視臺通過載有聲音、圖像的信號傳播的作品?！半娨晩蕵饭?jié)目”是指通過電視這一特定的傳播媒體傳播的，大眾廣泛參與的，以審美性、娛樂性、觀賞性和趣味性為突出特點的電視節(jié)目。雪領公司提交《類似商品和服務區(qū)分表》，辯稱《營銷奇葩說》是欄目名稱、作品名稱，不是商標使用，且與愛奇藝公司商標指定類別在服務目的、內容、方式、對象等方面都不相同也不相似。
雪領公司提交《網絡熱詞“奇葩”的演變》《從認知隱喻的角度看網絡熱詞“奇葩”的詞義變化》兩篇文章及網易、百度百科、搜狗百科、360百科、知乎等網站中對“奇葩”的解釋，辯稱“奇葩”是網絡熱詞，愛奇藝公司的商標借用了網絡熱詞不具有創(chuàng)新性和顯著性。上述資料中對“奇葩”解釋為：原指珍奇而美麗的花朵，常用來比喻不同尋常的優(yōu)秀文藝作品，如今已淪為貶義詞，比喻某人某事或某物世上少有，讓常人不可理解，廣泛地運用在具有驚異言行色彩的人物身上。
四、其他
愛奇藝公司提交了上海市浦東公證處開具的證明，證明愛奇藝公司為本案中出具的三本公證書支付了公證費共計6500元。愛奇藝公司提交6萬元律師費發(fā)票一張，證明為本案的律師費支出。上述事實，有商標注冊證、合同、公證書、證明、網頁打印件、發(fā)票等證據(jù)予以證明、一審法院庭審筆錄亦在案佐證。
一審法院認為：
根據(jù)愛奇藝公司提交的證據(jù)，可以認定其對“奇葩說”商標享有注冊商標專用權，他人未經許可不得在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，以及在容易導致混淆的情形下，在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。
商標的功能價值在于區(qū)分不同生產經營者所提供的商品或服務，該種價值的保障以商標在其所提供的商品或者服務上進行了商業(yè)上的使用為基礎，只有進行商標意義上的使用，才能使某種標識在特定商品或服務上與其提供者之間建立起穩(wěn)定的特定聯(lián)系，從而受到法律保護。因此在判斷某種標識的使用是否侵害了商標權時，首先應當排除非商標意義上的使用行為。具體到本案，愛奇藝公司主張雪領公司在節(jié)目名稱中使用“營銷奇葩說”的行為侵犯了其商標權，雪領公司通過網頁、微信公眾號中開設專欄的方式進行節(jié)目的推廣，具體的使用方式有六種,歸納愛奇藝公司主張的雪領公司就“營銷奇葩說”的使用方式，一共有三種，一是作為微信公眾號中、官網中的欄目名稱使用；二是在網絡視聽節(jié)目中使用；三是在微信公眾號名稱中使用。對此，一審法院認為，第一，作為微信公眾號中、官網中的欄目名稱使用“營銷奇葩說”字樣僅是將其作為網站中的一個欄目，在使用時不論是字體大小、字色均較為規(guī)范、合理，沒有證據(jù)顯示雪領公司存在突出使用的情況，符合網站中的常規(guī)使用方法，并非商標意義上的使用方式；第二，對于雪領公司將“營銷奇葩說”作為其網絡視聽節(jié)目的名稱、在該節(jié)目中多次、突出使用“營銷奇葩說”字樣的行為，其不僅僅是發(fā)揮該標識的“標題”功能而進行的描述性使用，雪領公司在其官網、微信公眾號、招商廣告等商業(yè)活動中突出地、大量地使用“營銷奇葩說”字樣，該種使用方式已經超出單純的節(jié)目名稱的使用方式，客觀上起到了指示商品或者服務來源的作用，系商標意義上的使用。第三，對于將“營銷奇葩說”作為微信公眾號名稱的使用方式，一審法院認為，目前微信已經成為人們信息交流的主要途徑之一，通過公眾號，商家可以在微信平臺上實現(xiàn)和特定群體的文字、圖片、語音全方位溝通、互動，推廣商品、提供服務，從而形成一種線上、線下互動的營銷方式和開放應用平臺，雪領公司在其運營的微信公眾號的名稱中使用了“營銷奇葩說”標識，已經表現(xiàn)為向相關公眾表明商品或服務的來源，構成了商標意義上的使用。
根據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）的規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品或者服務為限。未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者服務上使用與其注冊商標相同的商標，屬于侵犯注冊商標專用權的行為；未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的也屬于侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，愛奇藝公司的注冊商標“奇葩說”包含網絡用語“奇葩”，但將“奇葩”與“說”結合的方式并非常用搭配，且經過其長期、大量的使用，已經使“奇葩說”與愛奇藝公司之間建立了極高的關聯(lián)度。雪領公司使用“營銷奇葩說”，該標識與愛奇藝公司的注冊商標相比對，“營銷”指代的是雪領公司的經營領域，雪領公司使用“營銷”意在對其節(jié)目主題進行說明，其無法直接起到識別作用，該標識中能夠產生區(qū)分、識別作用的是“奇葩說”三個字，因此被訴標識完全包含了愛奇藝公司注冊商標的核心與顯著部分，二者字音、字形一致，且二者所表達的意思也基本一致，二者構成近似商標。
關于兩者服務類別是否相同或者類似的問題，一審法院認為，認定利用信息網絡提供的商品或者服務，與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構成相同或類似，應結合服務目的、內容、方式、對象等方面綜合確定。愛奇藝公司的“奇葩說”商標所獲核準注冊的類別為第41類培訓；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；錄像帶發(fā)行；提供在線錄像（非下載）；提供在線音樂（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂；健身俱樂部（健身和體能訓練）。當事人雙方之間的作品在類型上相似，而該作品的相似并非著作權法中的劃分標準，一審法院考慮的是其創(chuàng)作和傳播市場由于均通過互聯(lián)網進行傳播，在傳播范圍、受眾上具有一致性。雪領公司通過制作《營銷奇葩說》節(jié)目，在節(jié)目中和微信公眾號中使用“營銷奇葩說”字樣，其在服務對象、內容、提供方式等方面與愛奇藝公司對“奇葩說”商標核準注冊的類別構成類似，屬于在類似商品上使用與注冊商標近似的商標的情形。雪領公司在愛奇藝公司已經取得注冊商標專用權且已在相關領域內獲得較高知名度的情況下，依然在制作的節(jié)目中使用“營銷奇葩說”字樣，容易使相關公眾對其節(jié)目與愛奇藝公司《奇葩說》之間產生關聯(lián)性聯(lián)想。雪領公司還在自己網站中的招商內容上將愛奇藝公司《奇葩說》與雪領公司《營銷奇葩說》在受眾、播放量等方面進行了對比，其在明知愛奇藝公司節(jié)目具有較高知名度的情況下，依然沒有合理避讓愛奇藝公司享有專用權的商標，使用與愛奇藝公司商標近似的標識的行為，不當利用了愛奇藝公司節(jié)目的聲譽吸引相關公眾，容易造成相關公眾混淆。雪領公司將微信公眾號命名為“營銷奇葩說”是為通過微信公眾號對涉案節(jié)目進行推廣的行為，微信公眾號具有較強的識別性，其中提供涉案包含侵犯愛奇藝公司商標權內容的節(jié)目，亦會使愛奇藝公司的注冊商標專用權造成損害，構成侵犯愛奇藝公司商標專用權的行為。綜上，一審法院對愛奇藝公司主張雪領公司侵害其涉案商標專用權的行為，依法予以支持。
雪領公司應對其侵害商標權行為承擔停止侵權、消除影響、賠償損失的民事責任。雪領公司應當立即停止使用包含“奇葩說”字樣的節(jié)目名稱、微信公眾號名稱；關于消除影響，其方式應當與侵權行為情節(jié)嚴重程度及該侵權行為造成損害的影響范圍相適應，一審法院依法支持愛奇藝公司關于在雪領公司官方網站中消除影響的主張。關于賠償數(shù)額，鑒于雙方未能提交充分證據(jù)證明愛奇藝公司的實際損失或雪領公司的非法獲利，一審法院綜合考慮如下因素予以酌定：第一，《奇葩說》自開播以來的播放量巨大、“奇葩說”商標知名度較高；第二，雪領公司制作了多期《營銷奇葩說》，侵權行為持續(xù)時間較長，且在訴訟發(fā)生后仍未刪除侵權內容；第三，雪領公司明知愛奇藝公司商標及其知名度，但仍使用與愛奇藝公司近似的商標，并在宣傳中進行了對比，主觀惡意程度高；第四，雪領公司《營銷奇葩說》播放量高，其在《營銷奇葩說》中獲得了商業(yè)贊助，侵權范圍較廣。綜合上述因素，本院酌定雪領公司賠償愛奇藝公司經濟損失60萬元，愛奇藝公司提出的賠償請求數(shù)額過高，一審法院不予全部支持。愛奇藝公司因本案支出的律師費、公證費等費用，雪領公司依法予以支持。因愛奇藝公司提出過高的賠償請求而產生的案件受理費，不應由雪領公司全部負擔。
綜上，一審法院依照商標法第四十八條、第五十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、雪領公司立即停止侵害愛奇藝公司注冊商標專用權的行為，具體包括立即停止并不得使用含有“奇葩說”字樣的欄目名稱、節(jié)目名稱、微信公眾號名稱的行為；二雪領公司在“雪領新媒體”網站（http://www．×××．com/）首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明，就本案侵害商標權行為為愛奇藝公司消除影響；三、雪領公司賠償愛奇藝公司經濟損失60萬元及合理開支66500元，以上共計666500元；四、駁回愛奇藝公司的其他訴訟請求。一審案件受理費22800元，由雪領公司負擔12800元，由愛奇藝公司自行負擔10000元。
二審審理過程中，雪領公司提交了佳沃茶社場地消費報銷歷史記錄、小票明細和發(fā)票，用以證明所謂的提供贊助只是與合作企業(yè)在拍攝場地消費時有折扣，還是需要由雪領公司自行支付相關費用，并沒有商業(yè)贊助。愛奇藝公司認可該份證據(jù)的真實性，但認為該證據(jù)與本案被訴侵權行為無關。
愛奇藝公司在二審庭審時認可一審判決準確記載了其所主張的雪領公司商標侵權行為，并明確主張雪領公司的被訴侵權行為與“培訓、提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務構成相同服務，與“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務構成類似服務。愛奇藝公司表示，愛奇藝網站由其經營，《奇葩說》節(jié)目本身屬于“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務，愛奇藝公司和《奇葩說》節(jié)目共同向相關公眾提供了“提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務。對此，雪領公司不予認可，其認為《奇葩說》節(jié)目不屬于“奇葩說”商標核定使用的任何一項服務。
關于一審法院認定雪領公司網站的欄目名稱使用“營銷奇葩說”不屬于商標意義上的使用，愛奇藝公司對此表示異議，認為欄目名稱的使用也屬于商標性使用，但由于一審判決雪領公司停止侵權，故愛奇藝公司未對一審判決結果提起上訴；雪領公司對此認定表示認可，但其認為一審判決要求停止全部被訴侵權行為，故仍對一審判決提起上訴，雪領公司還表示該行為已經停止。
另查，“營銷奇葩說”微信公眾號的功能介紹為：雪領新媒體打造的國內首檔直播+視頻+圖文+音頻形式的營銷大咖訪談欄目，旨在尋找在營銷領域觀點獨特、口才出眾的“最懂營銷的人”。
各方當事人對一審判決查明的其他事實無異議，本院予以確認。
上述事實，有當事人提交的證據(jù)材料、本院談話筆錄、開庭筆錄在案佐證。
本院認為：
根據(jù)上訴人的上訴請求和理由以及二審雙方意見，本案的爭議焦點在于：一、雪領公司的被訴侵權行為是否構成商標性使用；二、雪領公司被訴侵權行為所涉及的服務與愛奇藝公司的涉案“奇葩說”商標核定使用的服務是否構成同一種或類似服務；三、如果雪領公司的被訴侵權行為成立，一審法院判決其承擔的法律責任是否適當。
一、雪領公司被訴侵權行為是否構成商標性使用
根據(jù)愛奇藝公司的主張、一審法院和本院查明的事實，雪領公司使用“營銷奇葩說”的方式包括作為官網及微信公眾號的欄目名稱、作為官網、微博和微信公眾號中的相關節(jié)目名稱、作為微信公眾號名稱、在文章或視頻節(jié)目中使用等。雪領公司辯稱“營銷奇葩說”是欄目名稱和文章名稱，僅起到區(qū)分作品的作用，不具有識別服務來源的作用，并非商標性使用。一審法院認定作為欄目名稱使用“營銷奇葩說”并非商標性使用，而其他使用方式構成商標性使用。
對此，本院認為，在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品或服務的來源，使相關公眾能夠區(qū)分提供商品或服務的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。隨著互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，商標的使用方式愈發(fā)多元化，除商標法第四十八條所列舉的商標使用方式外，在電子媒體、網絡媒體等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品或服務及商品或服務提供者有所認識的，都是商標的使用。本案中，雪領公司上述對“營銷奇葩說”字樣的使用或系在商業(yè)宣傳中使用、或系在網絡媒體中使用、或系在視聽節(jié)目中使用，且均指向《營銷奇葩說》視聽節(jié)目或文章等，與雪領公司所提供的相關服務具有緊密聯(lián)系，客觀上都起到了指示服務來源的作用，相關公眾易將其作為商標識別，系商標意義上的使用。一審法院認定將“營銷奇葩說”作為欄目名稱使用不屬于商標性使用，理由是字體大小、字色均較為規(guī)范、合理，未突出使用。對此，本院認為，是否構成商標性使用，關鍵是相關公眾是否會將其作為識別商品或服務來源的標識。例如，一些視頻網站會將“電影”、“電視劇”、“綜藝”等作為欄目名稱，無論字體、字號如何顯著，此類名稱本身不具有指示服務來源的作用，僅起到對欄目內容的分類作用，相關公眾也不會將此類欄目名稱作為商標識別。而本案中，雪領公司在網站或微信公眾號中以“營銷奇葩說”作為欄目名稱，顯著性較強，指向《營銷奇葩說》視聽節(jié)目或文章等，相關公眾易將其作為識別服務來源的標識。故雪領公司將“營銷奇葩說”作為欄目名稱使用，與“營銷奇葩說”的其他幾種使用方式一樣，構成商標性使用，一審法院的相關認定錯誤，本院予以糾正。
綜上，愛奇藝公司在本案訴訟中主張的雪領公司使用“營銷奇葩說”的方式，均構成商標性使用。
二、雪領公司被訴侵權行為所涉及的服務與愛奇藝公司的涉案“奇葩說”商標核定使用的服務是否構成同一種或類似服務
雪領公司公司主張愛奇藝公司的《奇葩說》節(jié)目屬于視頻節(jié)目，不屬于服務，愛奇藝公司未在涉案“奇葩說”商標核定使用的服務上使用“奇葩說”商標，故不構成侵權。對此，本院認為，判斷是否構成商標侵權，應當將被訴侵權行為所涉服務與涉案商標核定使用的服務進行比較，而非與權利人使用涉案商標的行為進行比較。愛奇藝公司是否在“培訓、提供在線錄像（非下載）”等服務上使用涉案“奇葩說”商標，以及使用的程度，僅影響民事責任的承擔，而不影響侵權與否的判斷。
判斷兩服務是否屬于同一種或類似服務，應當將被訴侵權行為所涉及的具體服務內容與涉案商標核定使用的服務進行比對。并且應當以相關公眾對服務的一般認識綜合判斷，《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似服務的參考。本案中，愛奇藝公司主張雪領公司的被訴侵權行為所涉服務與涉案“奇葩說”商標核定使用的“培訓、提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務構成相同服務，與“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務構成類似服務。由于上述五項“奇葩說”商標核定使用的服務各不相同，亦不屬于《類似商品和服務區(qū)分表》同一類似群，不宜不加區(qū)分的籠統(tǒng)認定被訴侵權行為所涉服務與該五項服務是否構成類似，故本院將逐一進行評述：
1．雪領公司認可其通過《營銷奇葩說》視頻節(jié)目向大眾傳播營銷知識，在其網站對“營銷奇葩說”欄目的介紹中也有“每月一次互動論壇，成為新媒體時代下企業(yè)市場和公關的實戰(zhàn)教科書”的內容，在其“營銷奇葩說”微信公眾號中還設置了“論壇活動”“營銷寶典”等欄目，由此可見，通過這些渠道，雪領公司客觀上向相關公眾提供了與營銷有關的知識、經驗與技能，屬于培訓服務的一種形式；2．《營銷奇葩說》視頻節(jié)目屬于對節(jié)目的錄制，雪領公司將其置于網絡環(huán)境中供相關公眾在線觀看，屬于“提供在線錄像（非下載）”服務；3．由于“提供在線電子出版物（非下載）”屬于出版服務，而出版服務的提供者應當是有出版資質的主體，《營銷奇葩說》圖文及視頻亦非電子出版物，故被訴侵權行為不屬于“提供在線電子出版物（非下載）”服務；4．《營銷奇葩說》視頻節(jié)目雖然以介紹營銷達人、傳播營銷知識等為主要內容，但為了吸引受眾、提升可看性，通過后期制作，其最終呈現(xiàn)出的節(jié)目效果具有較強的娛樂性，即便主要通過網絡傳播，其與“電視文娛節(jié)目”在服務的目的、內容、方式、對象等方面類似；5．如前所述，“營銷奇葩說”圖文及視頻節(jié)目具有較強的娛樂性，但是其目的主要還是為了提供營銷知識、推廣營銷達人、宣傳公司業(yè)務，而非為娛樂而娛樂，故被訴侵權行為不屬于“娛樂”服務。
綜上，雪領公司的被訴侵權行為與“培訓、提供在線錄像（非下載）”服務構成相同服務，與“電視文娛節(jié)目”服務構成類似服務，一審法院的相關認定錯誤，本院予以糾正。
三、如果雪領公司的被訴侵權行為成立，一審法院判決其承擔的法律責任是否適當
本案中，“營銷奇葩說”與“奇葩說”文字相近，雪領公司將“營銷奇葩說”使用在與涉案“奇葩說”商標核定使用服務同一種或類似的服務上，容易導致相關公眾混淆、誤認，構成商標法第五十七條第（二）項所規(guī)定的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”情形。一審法院的相關認定正確，本院予以維持。
根據(jù)本院和一審法院查明的事實，《奇葩說》節(jié)目在相關領域有著較高的知名度和影響力，通過該節(jié)目，愛奇藝公司向相關公眾提供了電視文娛節(jié)目、娛樂等服務，屬于涉案“奇葩說”商標核定使用的服務范疇，也使得該商標獲得了較高的知名度。雪領公司的被訴侵權行為易使相關公眾混淆、誤認，一審法院判決雪領公司承擔停止侵權行為、消除影響的法律責任，符合法律規(guī)定，本院予以維持。
雪領公司上訴主張一審判決其賠償愛奇藝公司經濟損失60萬元過高，對此，本院認為，鑒于現(xiàn)有證據(jù)不足以證明愛奇藝公司的實際損失或雪領公司的非法獲利，一審法院根據(jù)涉案“奇葩說”商標的知名度、雪領公司被訴侵權行為的持續(xù)時間、侵權情節(jié)、所獲商業(yè)贊助和主觀過錯程度等綜合因素，酌情判決雪領公司賠償愛奇藝公司經濟損失60萬元，并無不當，本院予以維持。
綜上，一審法院判決雪領公司因侵害商標權而應承擔的相應法律責任恰當，本院予以維持。
綜上所述，雪領公司的上訴請求及理由均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10465元，由北京雪領網絡科技有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 王金山
審 判 員 儀 軍
審 判 員 張曉麗
二〇一九年七月十四日
法官助理 麥 芽
書 記 員 王丹妮
來源：京法網事
作者：麥芽
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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