專利權(quán)敲詐第一案的紅與黑

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

原標(biāo)題：專利權(quán)敲詐第一案的紅與黑

在國(guó)內(nèi)，上市節(jié)點(diǎn)被專利阻擊已經(jīng)成為慣用伎倆，似乎上市節(jié)點(diǎn)阻擊能獲益最大化，其實(shí)這是一種畸形病，病因是專利質(zhì)量差和價(jià)值低。新聞背后總有專業(yè)深度，根據(jù)此案的公訴書、辯護(hù)詞和判決書來(lái)談?wù)剬＠麑?shí)務(wù)觀點(diǎn)。

判決結(jié)果提要：李興文和李興武構(gòu)成敲詐勒索共同犯罪，李興文系主犯，有期徒刑四年六個(gè)月（2018年1月10日起至2022年7月9日止）、李興武系從犯，有期徒刑二年（自2018年1月11日起至2020年1月10日止），犯罪情形為犯罪未遂（索要80萬(wàn)元，實(shí)際得款10萬(wàn)元）。

新聞背后總有專業(yè)深度，根據(jù)此案的公訴書、辯護(hù)詞和判決書來(lái)談?wù)剬＠麑?shí)務(wù)觀點(diǎn)。

議題一、專利權(quán)維權(quán)還是敲詐勒索？

持專利權(quán)維權(quán)觀點(diǎn)的人數(shù)占多數(shù)，對(duì)該判決不認(rèn)同，甚至拋出該判決是逆國(guó)際規(guī)則和我國(guó)創(chuàng)新政策，拋出和支持該觀點(diǎn)的人極可能只看了新聞、最多還看了判決結(jié)果，同時(shí)是專利圈內(nèi)思維人。

若拋開(kāi)專利圈內(nèi)思維完整閱讀完判決書，極可能認(rèn)可敲詐勒索罪的判決，敲詐勒索罪的罪行并不是李興文和李興武的所有專利權(quán)維權(quán)行為而是其基于倒簽合同而實(shí)得的僅僅10萬(wàn)元行為構(gòu)成敲詐勒索罪。

若再細(xì)讀辯護(hù)詞，程序公正深受合理質(zhì)疑，但無(wú)罪辯護(hù)的證據(jù)和理由并不強(qiáng)勢(shì)，無(wú)罪辯護(hù)主要依據(jù)刑事的疑罪從無(wú)原則。

議題二、敲詐勒索罪的主客觀要件成立嗎？

1、李興文和李興武主觀上是故意和具有非法占有的目的是無(wú)爭(zhēng)議的。首先，兩人有共謀且虛構(gòu)倒簽合同，存在惡意串通；其次，兩人基于合同通過(guò)舉報(bào)，并且獲得了10萬(wàn)元和70萬(wàn)預(yù)期收益。

2、兩人客觀上應(yīng)當(dāng)是采取了威脅協(xié)迫手段。判決書中認(rèn)為兩人采取“層層加碼施壓，客觀上給被害單位造成某種程度上的心里壓力和恐懼，進(jìn)而對(duì)被害單位實(shí)施勒索錢財(cái)?shù)男袨?。本案被害單位交出?cái)物，完全是基于推遲上市帶來(lái)?yè)p失和風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、不可預(yù)見(jiàn)性等恐懼心理，明知行為系以舉報(bào)為要挾訛詐，也只能在一定程度被迫屈從的情況下處分自己的財(cái)產(chǎn)?！笨陀^方面是辯護(hù)人的辯護(hù)點(diǎn)，辯護(hù)詞中清楚描述了倒簽的虛假合同并未導(dǎo)致推遲上市。

本人認(rèn)為兩位的行為不能構(gòu)成敲詐勒索罪的威脅脅迫手段。因未對(duì)被害單位造成精神上的恐懼或者說(shuō)被害單位未因恐懼而被迫簽訂許可合同，掌閱公司向證監(jiān)會(huì)“提供了律師事務(wù)所出具的評(píng)估報(bào)告和知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理公司出具的是否構(gòu)成侵權(quán)的分析報(bào)告，并以掌閱的主要股東成XX、張XX的個(gè)人財(cái)產(chǎn)予以擔(dān)保”。被害單位是出于無(wú)耐心和刑事目的而簽訂和解協(xié)議的，并非是受于威脅脅迫。

議題三、專利實(shí)施許可合同是否備案？

《專利法實(shí)施細(xì)則》第十四條第二款專利權(quán)人與他人訂立的專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個(gè)月內(nèi)向國(guó)務(wù)院專利行政部門備案。

根據(jù)判決書內(nèi)容，上海科斗電子科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱：科斗公司）分別與掌閱科技股份有限公司、杭州古北電子科技有限公司、杭州鴻雁智能科技有限公司簽訂了專利實(shí)施普通許可合同，但未有一份許可合同進(jìn)行了備案。

而科斗公司與上海步島實(shí)業(yè)有限公司之間的獨(dú)占許可專利（ZL201010523269.X）卻進(jìn)行了備案，備案日期為2017年11月30日。

該合同就是本案焦點(diǎn)，決定是否構(gòu)成敲詐勒索罪的因素之一，屬于虛構(gòu)和倒簽合同，合同涉及四個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)：

合同書上的簽訂日期：2016年12月29日

實(shí)際簽訂日期：2017年7月

約定許可生效日：2017年9月20日

國(guó)知局備案生效：2017年11月30日

另外還有科斗公司與掌閱公司簽訂專利實(shí)施普通許可合同時(shí)間節(jié)點(diǎn)為2017年7月，但兩個(gè)7月的時(shí)間節(jié)點(diǎn)先后順序未明確說(shuō)明。

在此引出“善意第三人”，掌閱公司與科斗公司簽訂許可合同時(shí)，科斗公司與步島實(shí)業(yè)之間的許可合同未向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局備案，且不論是否存在倒簽情形，掌閱科技都能以善意第三人抗辯，只是未能發(fā)生合同糾紛訴訟。

議題四：專利實(shí)施許可合同簽訂的雙方疏漏？

若掌閱公司與科斗公司簽訂的專利許可合同中有專利清單、做好盡職調(diào)查和遵循法律規(guī)定。要求科斗公司承諾其專利無(wú)法律瑕疵并約定違約責(zé)任，或者專利許可合同向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)備案，則即使發(fā)生倒簽合同事件，則掌閱公司不會(huì)因上市關(guān)頭而處于被動(dòng)。

若掌閱公司與科斗公司簽訂的專利許可合同約定掌閱公司不得無(wú)效科斗公司專利，在此不論該條款是否為霸王條款，則科斗公司李興文不至于因“生氣”而采取倒簽合同的違法行為而犯罪。

若掌閱公司與科斗公司簽訂的專利許可合同約定許可范圍清楚和完整，不僅僅是“使用”，而是照搬專利法中的“制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口”，則不至于科斗公司基于“制造和銷售”起訴掌閱公司以及掌閱公司的客戶。

何以成為專利權(quán)敲詐勒索第一案

本案并不是一蹴而就的敲詐勒索，而是一步一步的從民事走向刑事。何以從民事走向刑事，根結(jié)在于兩個(gè)：人性和法律。

人性是指李興文的生氣和掌閱公司的耐心。因?yàn)殡p方第一次簽訂的許可合同存在過(guò)多瑕疵，導(dǎo)致李興文生氣而采取倒簽合同，甚至將其已經(jīng)退出江湖的弟弟李興武拉入，掌閱公司因李興文的在各上市節(jié)點(diǎn)多次不同方式“溝通”而已經(jīng)沒(méi)有耐心，其實(shí)也就是掌閱公司的事件處理人無(wú)耐心了。

法律是指雙方均在法律河邊走。第一次簽訂的許可合同內(nèi)容已經(jīng)使法律偏離了業(yè)務(wù)實(shí)際且法律風(fēng)險(xiǎn)未考慮全面；李興武牽涉進(jìn)來(lái)成為從犯，其法定代表人身份、交舉報(bào)材料、參與談判都是關(guān)鍵因素；掌閱公司第二次簽訂許可合同是具有刑事動(dòng)機(jī)的，而李興文和李興武兄弟的法律能力已經(jīng)不及專業(yè)法務(wù)。

被訴專利侵權(quán)相當(dāng)于黑天鵝事件。蘋果經(jīng)常性成為專利侵權(quán)訴訟被告，華為排名我國(guó)專利無(wú)效請(qǐng)求人第一名。
在國(guó)內(nèi)，上市節(jié)點(diǎn)被專利阻擊已經(jīng)成為慣用伎倆，似乎上市節(jié)點(diǎn)阻擊能獲益最大化，其實(shí)這是一種畸形病，病因是專利質(zhì)量差和價(jià)值低。

（參閱：1、不以創(chuàng)新為目的的研發(fā)是別有目的；2、沒(méi)有與研發(fā)協(xié)作的專利是沒(méi)有靈魂的）

專利流氓是合理存在而專利蛆蟲應(yīng)被懲治，不要把我國(guó)的專利蛆蟲混入專利流氓，專利流氓是生存于法治環(huán)境下的。

（參閱：專利產(chǎn)業(yè)應(yīng)痛恨的不是NPE而是專利蛆蟲）

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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