逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)（下篇）

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：鄧超律師

原標(biāo)題：逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)（下篇）

美東時(shí)間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）?！秴f(xié)議》包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易等八章，正文共87頁。知識產(chǎn)權(quán)被放在了第一章，并且有18頁，足足占據(jù)20.6896551724138%的篇幅，可見知識產(chǎn)權(quán)在《協(xié)議》中的地位。1月19日，IPRdaily發(fā)布“逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)（上篇）”（點(diǎn)擊標(biāo)題可直接閱讀原文），本文為下篇。

第五節(jié)涉及電子商務(wù)平臺上的盜版與假冒。盜版與假冒分別指代的是版權(quán)侵權(quán)以及商標(biāo)侵權(quán)。在這一節(jié)中，比較罕見地使用了中美“共同并各自打擊電子商務(wù)市場的侵權(quán)假冒行為”，并且美方在此節(jié)中并未確認(rèn)“美國現(xiàn)行措施給予與本條款規(guī)定內(nèi)容同等的待遇”，說明網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)以及商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象對于美國而言也是個(gè)頭痛的問題。例如，2019年底耐克就退出了美國亞馬遜電商平臺，主要原因是平臺上存在價(jià)格低廉但質(zhì)量優(yōu)良的假冒產(chǎn)品，影響了其銷售。但電商平臺的商業(yè)模式又需要吸引大量賣家入駐，因此，銷售低成本、仿冒產(chǎn)品的商家似乎是電商不可或缺的一環(huán)?？梢灶A(yù)見，電商平臺與盜版、假冒產(chǎn)品的斗爭還會一直持續(xù)下去。

第1.13條規(guī)定了電商平臺的通知-刪除規(guī)則和反通知-恢復(fù)規(guī)則。這兩個(gè)規(guī)則始見于2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，但該條例的法律位階較低且僅適用于著作權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條在法律層面規(guī)定了通知-刪除規(guī)則，并將其擴(kuò)大適用至民事權(quán)益，但遺憾的是沒有規(guī)定反通知-恢復(fù)規(guī)則。這在一定程度上導(dǎo)致了通知-刪除規(guī)則的濫用，尤其在銷售旺季（雙十一、春節(jié)等），電商平臺上的惡意通知較多。對此，2019年1月1日期施行的《電子商務(wù)法》第42條規(guī)定了，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其知識產(chǎn)權(quán)被侵害并提供初步證據(jù)后，平臺應(yīng)該采取下架等措施（通知-刪除規(guī)則），權(quán)利人惡意通知的要進(jìn)行賠償；第43條規(guī)定了，經(jīng)營者從平臺收到轉(zhuǎn)送的通知后認(rèn)為不侵權(quán)的，可以提交初步證據(jù)，平臺在轉(zhuǎn)送給權(quán)利人且權(quán)利人15日內(nèi)不起訴的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行恢復(fù)（反通知-恢復(fù)規(guī)則）。現(xiàn)行《電子商務(wù)法》與《協(xié)議》第1.13條的要求的差異在于：《電子商務(wù)法》未明確規(guī)定善意通知錯(cuò)誤時(shí)免除責(zé)任；以及權(quán)利人在《電子商務(wù)法》中15日的起訴時(shí)間短于《協(xié)議》規(guī)定的20 個(gè)工作日。作為對比，美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利人起訴時(shí)間為10-14個(gè)工作日。

第1.14條規(guī)定了多次未制止盜版或假冒商品的電商平臺可能被吊銷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可。現(xiàn)行的《電子商務(wù)法》并未規(guī)定有吊銷電商平臺營業(yè)執(zhí)照的條文。《電子商務(wù)法》草案的一審稿曾經(jīng)規(guī)定，“電子商務(wù)平臺明知經(jīng)營者實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為未采取必要措施的……情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”。但該規(guī)定在之后的二審稿中被刪除。

第六節(jié)涉及地理標(biāo)志。地理標(biāo)志是一種非典型的知識產(chǎn)權(quán)，用于具有特定地理來源的產(chǎn)品。與商標(biāo)的不同在于，地理標(biāo)志用于識別來源于一個(gè)特定地區(qū)，而商標(biāo)用于識別來源于特定公司。以“龍井茶”和“茅臺酒”為例，“龍井茶”是一個(gè)地理標(biāo)志（證明商標(biāo)），產(chǎn)自浙江杭州西湖一帶的綠茶只要具備相應(yīng)的質(zhì)量就可以使用“龍井茶”。而“茅臺”是一個(gè)商標(biāo)，能夠使用“茅臺”酒的酒廠只有該商標(biāo)的持有人，即貴州茅臺酒股份有限公司。“龍井茶”作為地理標(biāo)志，產(chǎn)自其他地區(qū)的茶葉就不能叫做“龍井茶”——即便這些茶葉的質(zhì)量與龍井茶相同甚至更好。但“茅臺”作為商標(biāo)，商標(biāo)持有人理論上可以將酒的生產(chǎn)外包給其他公司，甚至在外國生產(chǎn)，就像耐克或蘋果公司做的那樣。

在我國法律框架下，地理標(biāo)志可以依據(jù)《商標(biāo)法》第3條作為集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)注冊。除《商標(biāo)法》體系外，知識產(chǎn)權(quán)局針對地理標(biāo)志還設(shè)置了一個(gè)單獨(dú)的申請和保護(hù)制度，并有《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》以及2019年11月公布的《國外地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)辦法》（以下簡稱《辦法》）作為執(zhí)法依據(jù)。由于《辦法》的法律位階較低，屬于部門規(guī)章，不能作為法院裁判時(shí)審理的依據(jù)。因此，地理標(biāo)志的司法保護(hù)路徑要依賴于《商標(biāo)法》。

第1.15條規(guī)定的是針對使用商標(biāo)或通用名稱的美國商品與他國地理標(biāo)志的沖突處理，以及美國對他國地理標(biāo)志提出異議的問題。背景應(yīng)該是2019年11月中歐達(dá)成了地理標(biāo)志協(xié)定。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，使用商標(biāo)或通用名稱的商品不會與地理標(biāo)志發(fā)生沖突。另外，《辦法》第12條至第16條規(guī)定了提出針對地理標(biāo)志提出異議的方式。值得注意的是，《辦法》第16條規(guī)定，對地理標(biāo)志的異議裁決不服可以申請復(fù)審，但該復(fù)審決定為終審決定，并不接受司法審查。

第1.16條規(guī)定了通用名稱的相關(guān)問題。通用名稱是可以被公眾自由使用的資源，而非被壟斷的知識產(chǎn)權(quán)。以“新奧爾良雞翅”為例，該叫法是一個(gè)通用名稱，而非地理標(biāo)志，指代的是特定口味的雞翅，而非指代雞翅的產(chǎn)地。關(guān)于通用名稱的認(rèn)定，2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，通用名稱的認(rèn)定原則上以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，特定情況下以相關(guān)市場內(nèi)的通用稱謂為標(biāo)準(zhǔn)。第1.16條對于通用名稱的認(rèn)定規(guī)則比上述規(guī)定更加細(xì)化。

有時(shí)，通用名稱是從地理標(biāo)志退化來的，此時(shí)，該地理標(biāo)志應(yīng)該被撤銷。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其網(wǎng)站上列舉了一個(gè)例子，“卡門貝爾奶酪”已經(jīng)從地理標(biāo)志退化為通用名稱，現(xiàn)在它指代任何卡門貝爾型奶酪。

第1.17條是指，如果地理標(biāo)志是復(fù)合名稱（例如“龍井茶”），且該復(fù)合名稱包括通用名稱（“茶”）部分，那么在地理標(biāo)志保護(hù)被批準(zhǔn)后，作為通用名稱的部分將不在保護(hù)范圍內(nèi)且不能單獨(dú)保護(hù)。這一條的內(nèi)容不難理解，但現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法對此沒有規(guī)定。

第七節(jié)涉及盜版和假冒商品的生產(chǎn)和出口。中國作為世界工廠，生產(chǎn)了世界上的大部分商品，這其中也包括盜版和假冒商品。而這些盜版和假冒商品大多最終流往美國或歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)。正因?yàn)槿绱?，美國一直要求中國加大?zhí)法力度，以打擊各種形式的盜版和假冒商品。

第1.18條規(guī)定了打擊假藥的執(zhí)法方案。假藥是一個(gè)利潤高、風(fēng)險(xiǎn)低的行業(yè)。近期較為出名的案例是2018年長生生物被發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的狂犬病疫苗造假，2019年底，長生生物股票被深交所摘牌。該條要求中國與美國分享假藥執(zhí)法檢查的必要信息，并在6個(gè)月內(nèi)，每年公開相關(guān)數(shù)據(jù)。

第1.19條要求中國在3個(gè)月內(nèi)，加大力度打擊有健康隱患的假冒商品，并在4個(gè)月內(nèi)，每個(gè)季度公開相關(guān)數(shù)據(jù)。

第1.20條從海關(guān)、民事司法以及刑事執(zhí)法三個(gè)方面規(guī)定了對假冒商品的處理?！吨腥A人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第27條規(guī)定，針對海關(guān)沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物，首先考慮用于公益事業(yè)，其次有償轉(zhuǎn)讓給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，最后消除侵權(quán)特征后拍賣（進(jìn)口假冒商標(biāo)貨物除外），侵權(quán)特征無法消除的才予以銷毀。但根據(jù)《協(xié)議》的該條規(guī)定，假冒產(chǎn)品原則上應(yīng)該銷毀，而不能采取其他處理方式。在民事司法方面，該條關(guān)于假冒商品的規(guī)定已經(jīng)完全反映在2019年修改的《商標(biāo)法》第63條中，包括銷毀假冒商品，銷毀制造假冒商品的工具且不予補(bǔ)償?shù)?。刑事?zhí)法的內(nèi)容與海關(guān)和民事司法的相關(guān)內(nèi)容一致，只是增加了根據(jù)權(quán)利人的請求，不予銷毀假冒產(chǎn)品以保全證據(jù)這一規(guī)定。

第1.21條針對中國海關(guān)防止假冒和盜版商品的出口或轉(zhuǎn)運(yùn)。措施包括在9個(gè)月內(nèi)，顯著增加海關(guān)執(zhí)法人員的培訓(xùn)以及在3個(gè)月內(nèi)，顯著增加執(zhí)法行動(dòng)數(shù)量并在每個(gè)季度公開執(zhí)法行動(dòng)信息。

第1.22條針對打擊中國國內(nèi)實(shí)體市場的假冒和盜版商品。措施包括在4個(gè)月內(nèi)，增加執(zhí)法行動(dòng)數(shù)量并在每個(gè)季度公開執(zhí)法行動(dòng)信息。

第1.23條針對盜版軟件。該條規(guī)定在7個(gè)月內(nèi)，中國應(yīng)聘用獨(dú)立第三方，對政府機(jī)構(gòu)以及國有實(shí)體的正版軟件使用情況進(jìn)行審計(jì)并公開結(jié)果?？陀^講，我國盜版軟件使用率仍然較高，但是近些年有了明顯下降。在“自主可控”、“去IOE”的進(jìn)程中，軟件的正版化率以及國產(chǎn)軟件的使用率會逐步攀升。

第八節(jié)涉及惡意商標(biāo)。第1.24條和1.25條規(guī)定了打擊惡意商標(biāo)注冊。我國商標(biāo)申請的基本制度是基于注冊，與之相對，美國則是基于使用。一直以來，商標(biāo)的搶注都是一個(gè)令人頭疼的問題。搶注商標(biāo)將商標(biāo)本身作為了可自由交換的商品，這違背了商標(biāo)法的立法本意。修改前的商標(biāo)法對于禁止商標(biāo)搶注僅有原則性的規(guī)定，缺乏具有可操作性的條款。作為《協(xié)議》該條規(guī)定的落地措施，去年修改的《商標(biāo)法》在商標(biāo)注冊（第4條）、商標(biāo)異議（第33條）以及商標(biāo)無效（第44條）的各階段均規(guī)定了禁止“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”。

第1.26條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)案件的行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接。知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法是我國非常獨(dú)特的一個(gè)制度，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令侵權(quán)者停止侵權(quán)，沒收侵權(quán)產(chǎn)品，進(jìn)行罰款等（但不能要求賠償）。在實(shí)踐中，“以罰代刑”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，主要是因?yàn)槲覈男姓?zhí)法與刑事司法是并行運(yùn)作的。在目前的制度下，公安和司法機(jī)關(guān)難以知悉行政處罰案件中有符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)或涉嫌犯罪的情況。2006年最高檢發(fā)布了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見》，第1條規(guī)定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送并抄送同級檢察院。而《協(xié)議》的該條規(guī)定，存在知識產(chǎn)權(quán)刑事違法行為的“合理嫌疑”時(shí)，行政部門就應(yīng)將案件移交刑事執(zhí)法，與上述意見相比降低了移交刑事的門檻。

第1.27條規(guī)定了阻遏目的的處罰。由于美國的創(chuàng)新能力強(qiáng)，因此，一直不遺余力地大力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，對于侵權(quán)行為可以要求懲罰性賠償。而我國對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為以往只能要求填平性賠償。懲罰性賠償中的懲罰在傳統(tǒng)上是一個(gè)公法概念，一般不適用于平等的民事主體之間，我國也僅在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《商品房買賣合同糾紛解釋》等少數(shù)領(lǐng)域規(guī)定了懲罰性賠償。但最近，由于美國的壓力以及國內(nèi)的呼聲，接連出臺了多份在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償?shù)奈募??！秴f(xié)議》的該條規(guī)定在改法之前，要對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為從重處罰；后續(xù)措施應(yīng)該提高法定賠償額。在去年《商標(biāo)法》的修改中，將惡意侵權(quán)的賠償數(shù)額計(jì)算倍數(shù)由3倍以下提高到5倍以下，并將法定賠償數(shù)額上限從300萬提高到500萬。

第1.28條涉及判決執(zhí)行。判決執(zhí)行難一直困擾著法院，這既有法院內(nèi)部的原因也有外部原因。內(nèi)部原因包括法院案多人少，外部原因主要還是當(dāng)中的法制觀念比較淡薄，還有一些不當(dāng)?shù)男姓深A(yù)等等。法院系統(tǒng)也一直在想辦法解決執(zhí)行難的問題，采取了禁止失信被執(zhí)行人高消費(fèi)等措施?！秴f(xié)議》的該條規(guī)定中國在1個(gè)月內(nèi)公布確保迅速執(zhí)行的工作指南并在每個(gè)季度公布。

第1.29條涉及著作權(quán)，包括四點(diǎn)內(nèi)容。第一點(diǎn)是著作權(quán)的署名推定，作品上署名的作者推定為權(quán)利人，即我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第11條第4款。第二點(diǎn)是推定作品具有可版權(quán)性。只有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)才能構(gòu)成具有可版權(quán)性的作品。英美法系下對著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求得極低，只要有微量的獨(dú)創(chuàng)性即可滿足。因此，推定作品具有可版權(quán)性沒有問題。而大陸法系對獨(dú)創(chuàng)性的要求更高一些，在《協(xié)議》之前并沒有規(guī)定作品推定具有可版權(quán)性。雖然在實(shí)踐中也不需要權(quán)利人提供證明具有可版權(quán)性的額外證據(jù)。第三點(diǎn)是在被訴侵權(quán)人沒有相反證據(jù)時(shí)，著作權(quán)人不必提交證明著作權(quán)的文件，一定程度上減輕了著作權(quán)人的證明責(zé)任。第四點(diǎn)要求被訴侵權(quán)人有責(zé)任證明其使用的作品具有合法來源。在目前著作權(quán)法的框架下，合法來源是一個(gè)可選的抗辯事由（《著作權(quán)法》第53條），但在《協(xié)議》中被加重為舉證責(zé)任，如果不能證明則可能承擔(dān)敗訴結(jié)果。無疑，這一規(guī)定不利于被訴侵權(quán)人。

第1.30條規(guī)定了簡化文書認(rèn)證手續(xù)，尤其是領(lǐng)事認(rèn)證手續(xù)?！睹袷略V訟法》第264條規(guī)定，外國人從國外寄交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明并經(jīng)中國使領(lǐng)館認(rèn)證。修改前的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條進(jìn)一步規(guī)定，提供域外形成的證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。由于該規(guī)定不加區(qū)分地要求所有域外證據(jù)都要經(jīng)過公證認(rèn)證，因此，對于涉外當(dāng)事方而言，不僅手續(xù)繁瑣，浪費(fèi)時(shí)間，而且造成了一些不必要的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。而根據(jù)《領(lǐng)事認(rèn)證辦法》第31條，領(lǐng)事認(rèn)證又不對文書內(nèi)容本身的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。因此，簡化領(lǐng)事認(rèn)證等手續(xù)的呼聲一直存在。2019年10月修改的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大幅簡化了認(rèn)證手續(xù)，第16條規(guī)定，當(dāng)事人在提供域外形成的公文書證時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明；在提供域外形成的涉及身份關(guān)系的證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。

第1.31條涉及證人證言的采信。我國民事訴訟的庭審中采信證人證言的情況很少。在知識產(chǎn)權(quán)類案件中，具有專門知識的人（專家證人）會出庭就專業(yè)問題進(jìn)行說明，但這不是普遍意義上的證人證言。一方面是由于我國并不強(qiáng)制出庭，證人很少出庭，因此證言就無法采信；另一方面，由于言詞證據(jù)不可靠且證明力弱，法院也不傾向于采信這類證據(jù)。但我國目前正在進(jìn)行以強(qiáng)化當(dāng)事人主導(dǎo)地位為核心的庭審模式改革。在對抗式庭審下，證人證言是不可或缺的。而為了給證人證言提供制度保障，修改后的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》做了不少努力。例如，第75條規(guī)定了證人的權(quán)利，即可以向法院申請支付出庭作證費(fèi)用，第76條規(guī)定了證人不能出庭時(shí)可以申請其他方式作證，第78條新增了證人故意作虛假陳述的法律后果。

第十節(jié)涉及雙邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作，第十一節(jié)涉及履行。這兩節(jié)并無太多值得解讀的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。第1.33條強(qiáng)調(diào)中美兩國的知識產(chǎn)權(quán)局會加強(qiáng)合作。第1.35條規(guī)定30個(gè)工作日內(nèi)，中國要制定包括措施和生效時(shí)間的行動(dòng)計(jì)劃。

以上，對中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)進(jìn)行了粗略解讀?？梢钥闯鰜?，其大部分規(guī)定已經(jīng)在去年的國內(nèi)法中得到落實(shí)。提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度一定是有利于創(chuàng)新能力強(qiáng)的主體的。美國毫無疑問擁有極強(qiáng)的創(chuàng)新力，但不能忽視的是我國近些年來也誕生了眾多擁有世界級競爭力的創(chuàng)新主體。因此，《協(xié)議》中提高知識產(chǎn)權(quán)保力度也是為了促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：鄧超律師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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