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作者：王恒 專利代理師 北京輕創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司
原標(biāo)題：武漢病毒研究所申請(qǐng)“瑞德西韋”的用途專利的授權(quán)前景和瑞德西韋產(chǎn)品專利權(quán)人的應(yīng)對(duì)策略
2020年1月21號(hào)，武漢新型冠狀病毒開(kāi)始在全國(guó)蔓延，截至2月10號(hào)，全中國(guó)一共造成了四萬(wàn)多人的確診，兩萬(wàn)多疑似病例和九百多人的死亡，對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)傷害更是巨大的。與此同時(shí)，美國(guó)吉利德科學(xué)公司發(fā)明的瑞德西韋被報(bào)道具有良好的治愈效果，目前正在國(guó)內(nèi)進(jìn)行臨床試驗(yàn)并初步取得了良好的效果，等待進(jìn)一步的臨床檢驗(yàn)。瑞德西韋是目前世界范圍內(nèi)最有希望成為治愈新型冠狀病毒的藥，所以瑞德西韋的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益不言而喻。就在此時(shí)，武漢病毒研究所申請(qǐng)了對(duì)美國(guó)吉利德科學(xué)公司發(fā)明的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利，那么武漢病毒研究所申請(qǐng)“瑞德西韋”用于治療新型冠狀病毒的用途型專利是否有授權(quán)前景？以及如果申請(qǐng)成功后美國(guó)吉利德科學(xué)會(huì)如何應(yīng)對(duì)？
一、武漢病毒研究所申請(qǐng)“瑞德西韋”用于治療新型冠狀病毒的用途型專利是否有授權(quán)前景
要回答這個(gè)問(wèn)題我們首先要研究一下美國(guó)吉利德科學(xué)的關(guān)于瑞德西韋專利申請(qǐng)情況。
首先，美國(guó)吉利德科學(xué)已經(jīng)申請(qǐng)了瑞德西韋的產(chǎn)品專利且已經(jīng)獲得授權(quán)，專利授權(quán)的名稱為“用于治療副黏病毒科病毒感染的方法和化合物”，公開(kāi)號(hào)為CN103052631B，權(quán)利要求19至24為：
所以由此可知在用途方面吉利德科學(xué)已經(jīng)做了比較寬泛保護(hù)，涉及由肺病毒亞科病毒引起和由呼吸道合胞病毒引起，對(duì)武漢病毒研究申請(qǐng)?jiān)谟糜谛滦凸跔畈《痉矫嬗幸欢ǖ挠绊憽?/p>
值得注意的是，吉利德科學(xué)還基于上訴申請(qǐng)的專利再次將瑞德西韋用于治療冠狀病毒的用途申請(qǐng)了專利，具體的專利名稱為“治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法”，專利公開(kāi)號(hào)為CN108348526A，這個(gè)用途專利已經(jīng)概括了所有抗冠狀病毒的用途，具體如下：
對(duì)于專利的新穎性而言，根據(jù)《審查指南》的規(guī)定：“對(duì)于涉及化學(xué)產(chǎn)品的醫(yī)藥用途發(fā)明，其新穎性審查應(yīng)考慮以下方面：
(1)新用途與原已知用途是否實(shí)質(zhì)上不同。僅僅表述形式不同而實(shí)質(zhì)上屬于相同用途的發(fā)明不具備新穎性。
(2)新用途是否被原已知用途的作用機(jī)理、藥理作用所直接揭示。與原作用機(jī)理或者藥理作用直接等同的用途不具有新穎性。
(3)新用途是否屬于原已知用途的上位概念。已知下位用途可以破壞上位用途的新穎性。
(4)給藥對(duì)象、給藥方式、途徑、用量及時(shí)間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對(duì)制藥過(guò)程具有限定作用。僅僅體現(xiàn)在用藥過(guò)程中的區(qū)別特征不能使該用途具有新穎性。
而新型冠狀病毒是一種新的且之前未知的病毒，所以與美國(guó)瑞德西韋公開(kāi)的冠狀病毒還是有區(qū)別的且新型冠狀病毒屬于冠狀病毒的下位概念，所以武漢病毒研究所申請(qǐng)的關(guān)于瑞德西韋在治療新型冠狀病毒的用途專利申請(qǐng)應(yīng)該是能夠克服新穎性的。
對(duì)于專利的創(chuàng)造性而言，根據(jù)《審查指南》所述：對(duì)于已知產(chǎn)品的用途發(fā)明，如果該新用途不能從產(chǎn)品本身的結(jié)構(gòu)、組成、分子量、已知的物理化學(xué)性質(zhì)以及該產(chǎn)品的現(xiàn)有用途顯而易見(jiàn)地得出或者預(yù)見(jiàn)到，而是利用了產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，可認(rèn)為這種已知產(chǎn)品的用途發(fā)明有創(chuàng)造性。”
所以武漢病毒研究所申請(qǐng)的瑞德西韋的用途專利能否授權(quán)的關(guān)鍵在于：瑞德西韋在抗新型冠狀病毒方面的藥物作用機(jī)理與瑞德西韋的已知抗冠狀病毒的藥物作用性質(zhì)是否明顯不同。且不是本領(lǐng)域技術(shù)人員在吉利德科學(xué)已經(jīng)公開(kāi)的專利基礎(chǔ)上僅僅通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的。
所以綜上所述，根據(jù)現(xiàn)有資料來(lái)看，武漢病毒研究所的關(guān)于瑞德西韋在治療新型冠狀病毒的用途專利申請(qǐng)面臨較大的授權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這主要是由于吉利德科技在申請(qǐng)瑞德西韋時(shí)考慮周全，專利布局較為完善，具體的結(jié)果讓我們等待國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查。
二、如果武漢病毒研究所的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利申請(qǐng)成功后美國(guó)吉利德科學(xué)會(huì)如何應(yīng)對(duì)？
要回答這個(gè)問(wèn)題，我們首先要明白，根據(jù)《專利法》第十一條所述：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。簡(jiǎn)而言之，侵犯專利權(quán)一定是要在為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的前提下，換言之一定要直接或間接取得經(jīng)濟(jì)利益。
其次，美國(guó)吉利德科學(xué)由于已經(jīng)掌握了瑞德西韋本身產(chǎn)品的專利局和一批用途專利權(quán)，而武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利最多算是外圍專利。使用者要實(shí)施這個(gè)專利除了要獲得武漢病毒所的用途專利許可，還必須獲得吉利德科學(xué)本身產(chǎn)品專利的許可，因?yàn)檫@件專利并不具有獨(dú)立性，要依賴基礎(chǔ)產(chǎn)品專利的許可才能實(shí)施。
最后，在美國(guó)吉利德科學(xué)在應(yīng)對(duì)策略方面，本著自身利益最大化的原則，可能會(huì)作出如下具體應(yīng)對(duì)策略：
1、如果吉利德科學(xué)不作為藥廠生產(chǎn)瑞德西韋的情況下，那么任何生產(chǎn)和銷售瑞德西韋的藥廠和單位都需要向其付費(fèi)，并不會(huì)因?yàn)槲錆h病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利有任何影響，美國(guó)吉利德科學(xué)公司不但享有一分不少收取瑞德西韋專利費(fèi)的主動(dòng)權(quán)，而且不需要取得武漢病毒研究所的專利授權(quán)，甚至不需要與武漢病毒研究所做任何的談判。武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利只能向生產(chǎn)瑞德西韋的藥廠和公司主張?jiān)谌鸬挛黜f用于治療新型冠狀病毒時(shí)的專利權(quán)和收取相應(yīng)的專利費(fèi)。
2、如果吉利德科學(xué)作為藥廠生產(chǎn)瑞德西韋的情況下，吉利德科學(xué)可以采取不在生產(chǎn)的瑞德西韋的使用說(shuō)明書(shū)中注明治療新型冠狀病毒的辦法，從而規(guī)避武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利。在瑞德西韋治療新型冠狀病毒的臨床試驗(yàn)通過(guò)后，各個(gè)醫(yī)院會(huì)自行采用瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒，而此時(shí)如果武漢病毒研究所想用掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利對(duì)醫(yī)院等侵權(quán)人主張專利權(quán)的時(shí)候，會(huì)面臨諸多困難。例如，不容易取證和面對(duì)的侵權(quán)對(duì)象眾多且不統(tǒng)一，而且在訴訟時(shí)不容易證明侵權(quán)人或單位是以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，故武漢病毒研究所很難取得專利費(fèi)和獲得相應(yīng)的專利權(quán)回報(bào)。
當(dāng)然，在當(dāng)前新型冠狀病毒如此嚴(yán)峻的情況下，如果瑞德西韋一旦通過(guò)臨床試驗(yàn)，我國(guó)首先會(huì)跟美國(guó)吉利德科學(xué)公司進(jìn)行專利許可談判，如果美國(guó)吉利德科學(xué)公司漫天要價(jià)或者不允許我國(guó)生產(chǎn)瑞德西韋，那么我國(guó)可以根據(jù)《專利法》中規(guī)定“國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)在法定的情形下，不經(jīng)專利權(quán)人許可，授權(quán)他人實(shí)施發(fā)明或者實(shí)用新型專利的法律制度，取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)?！奔丛诤侠淼脑S可費(fèi)用下，為了維護(hù)專利制度，良性的經(jīng)濟(jì)循環(huán)。是可以強(qiáng)制許可使用瑞德西韋的。所以美國(guó)吉利德科學(xué)公司也并不能為所欲為，而是只能收取合理的費(fèi)用。
綜上所述，即使武漢病毒研究所取得了瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利，但是想利用其掌握的用途專利作為與美國(guó)吉利德科學(xué)進(jìn)行瑞德西韋的專利談判的籌碼也是十分困難和弱小的，難以對(duì)美國(guó)吉利德科學(xué)公司關(guān)于瑞德西韋的利益產(chǎn)生影響。所以我們可以看出，當(dāng)一個(gè)公司對(duì)于其核心產(chǎn)品做出了完善的專利布局，能夠取得非?？捎^的收益且很難被后來(lái)人利用，也就掌握了核心產(chǎn)品的主動(dòng)權(quán)。在這一點(diǎn)上，我們國(guó)內(nèi)的公司和科研企業(yè)應(yīng)該向美國(guó)吉利德科學(xué)學(xué)習(xí)，利用專利布局思維為企業(yè)創(chuàng)造更大的利益。
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編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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