新修訂商標(biāo)法適用的幾個問題（下）

? 四、商標(biāo)權(quán)的絕對保護與相對保護

注冊商標(biāo)專用權(quán)既有絕對性又有相對性，其權(quán)利邊界既有確定性又有不確定性。從國際范圍和我國商標(biāo)保護實踐來看，商標(biāo)權(quán)的保護有越來越強的趨向。這種趨向既體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)的絕對性和確定性上，又體現(xiàn)于在相對性和不確定性中所貫徹的政策導(dǎo)向上。主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）“雙相同”上的絕對保護

混淆可能性是商標(biāo)保護（構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為）中的核心要件，但在商標(biāo)權(quán)保護中，在相同商品上使用相同商標(biāo)（“雙相同”）的情形已出現(xiàn)不再要求混淆可能性的態(tài)度，這是加強商標(biāo)權(quán)保護的一個重要趨向和領(lǐng)域。這種情形被稱為商標(biāo)權(quán)的絕對保護，也是商標(biāo)權(quán)保護得到強化的重要表現(xiàn)。

就混淆要件而言，TRIPS協(xié)定第16條第（1）項規(guī)定了“雙相同”推定構(gòu)成混淆，這已使“雙相同”下的商標(biāo)權(quán)保護具有明顯的絕對性和確定性，但推定混淆仍然以混淆為基礎(chǔ)，沒有脫離混淆要件的窠臼。有些商標(biāo)立法更進一步，直接承認(rèn)“雙相同”下商標(biāo)權(quán)的絕對保護。歐盟就是如此。歐盟法院根據(jù)歐盟商標(biāo)指令規(guī)定的精神，在判例中承認(rèn)“雙相同”下的商標(biāo)權(quán)絕對保護，以至于“在標(biāo)識和商品相同的領(lǐng)域，存在一種不再依靠混淆可能性的絕對保護的趨向”。在L’Oreall Bellure案中，歐盟法院認(rèn)為，絕對保護意味著，在標(biāo)識和商品相同的情況下，混淆可能性不再是“這種保護的特別條件”。這被認(rèn)為超出了TRIPS協(xié)定第16條第（1）項的混淆推定規(guī)定。歐盟法院在摒棄混淆要求的同時，代之以要求第三人使用商標(biāo)影響或者可能影響商標(biāo)的功能。這種功能被理解為：“不僅包括商標(biāo)的基本功能，即對于消費者的商品或服務(wù)來源的保障功能，而且還有其他功能，尤其是保障所涉商品或服務(wù)的質(zhì)量、傳遞信息、投資或者廣告的功能?！边@些功能涵蓋了從保護來源識別到品牌形象的投資的寬泛范圍。“在許多案件中，僅僅表明標(biāo)識和商品的相同是決定性的。其結(jié)果，在‘雙相同’領(lǐng)域的歐盟商標(biāo)權(quán)非常接近于版權(quán)法和專利法授予的專有權(quán)，即僅僅使用被保護的客體就可以構(gòu)成侵權(quán)?！?

我國商標(biāo)法第五十七條第（一）項未規(guī)定“雙相同”情形下的推定混淆要求，亦屬于絕對保護，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，在侵權(quán)構(gòu)成中并無混淆的要求，顯然脫離了混淆的立法軌道。這種規(guī)定體現(xiàn)了“雙相同”下加強商標(biāo)權(quán)保護的態(tài)度。當(dāng)前仍有人將該項規(guī)定解讀為推定混淆，而未從摒棄混淆的角度理解，這種解讀顯然是值得商榷的。無論是從該項規(guī)定的上下條文對比、我國保護注冊商標(biāo)的立法史還是從比較法的角度，都不能作如此解讀。況且，任何絕對性同時仍伴有相對性，都不是純粹的和無條件的絕對保護。例如，此時的絕對保護仍然受非商業(yè)標(biāo)識性使用、在先使用、正當(dāng)使用等制度的制約，絕對保護并不是無條件保護。

“雙相同”的適用前提仍是首先構(gòu)成商標(biāo)使用行為，不屬于商標(biāo)使用的情形根本不落入保護范圍。“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”（商標(biāo)法第五十七條第（一）項），乃是首先構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，也即構(gòu)成商標(biāo)使用行為。如果被訴侵權(quán)行為根本不是商標(biāo)使用行為，就當(dāng)然不構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。例如，商標(biāo)法第五十九條規(guī)定的正當(dāng)使用，就不是商標(biāo)使用行為。還有其他非識別性使用（非商品來源標(biāo)識意義上的使用），如就貼牌加工中的“貼牌”是否屬于商標(biāo)使用行為而言，這種全部用于境外銷售、在中國境內(nèi)不進入市場流通領(lǐng)域的附加商標(biāo)（“貼牌”）行為，在中國境內(nèi)不具有識別商品來源的功能，因而不屬于商標(biāo)使用行為。對于非識別商品來源意義上的使用行為，不存在商標(biāo)法第五十七條第（一）項相同使用規(guī)定的適用前提和余地，根本不落入保護范圍，不適用絕對保護。換言之，首先要判斷是否屬于商標(biāo)使用，排除非商標(biāo)性使用，然后才會判斷是否為相同近似使用等。

（二）商標(biāo)法第五十七條第（二）項之下的相對保護

該項規(guī)定引入了“混淆”標(biāo)準(zhǔn)和要件，即規(guī)定了“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”行為。將“容易導(dǎo)致混淆”的侵權(quán)要件外化，與現(xiàn)行司法解釋只是將混淆作為商標(biāo)近似和商品類似的一種考量因素的規(guī)定不同（司法解釋因當(dāng)時法律沒有有關(guān)混淆的明文規(guī)定而不得已為之）。其結(jié)果，商標(biāo)近似和商品類似的判斷不再考慮混淆因素，更多地考慮其構(gòu)成要素等的自然屬性或者客觀性上的近似或者類似。但實踐中未必需要截然區(qū)分，而不排除在考量和認(rèn)定上相互參照，實際適用效果應(yīng)該不會與司法解釋的規(guī)定有根本性差異。況且，商標(biāo)法第三十條規(guī)定的商標(biāo)近似，有時也不可能一概不考慮混淆可能性而僅作商標(biāo)構(gòu)成要素上的比對，尤其是在涉及實際使用商標(biāo)的情況下，更是如此。一概不考慮混淆可能性，也與商標(biāo)審查實踐不相符合。此外，混淆要件的引入，為裁量權(quán)的行使和商標(biāo)保護政策的導(dǎo)入提供了法律空間，在適用中要把握好政策導(dǎo)向和價值取向，用好相關(guān)裁量性要件。

（三）商標(biāo)權(quán)的相對性及其有限突破

商標(biāo)法原則上是堅持相對性的，但特殊情況下有所突破。

首先，商標(biāo)法仍鮮明地堅持了商標(biāo)權(quán)的相對性

2013年商標(biāo)法修訂之前的商標(biāo)實踐中，我們不時聽到要突破商標(biāo)權(quán)相對性的呼聲，立法過程中也有相關(guān)主張，但最后修訂時在商標(biāo)權(quán)相對性上并沒有實質(zhì)性突破和改變。例如，商標(biāo)法修訂草稿中曾規(guī)定具有較強顯著性且具有一定影響的注冊商標(biāo)，他人在不相同或不相類似商品上申請注冊，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊。修訂之前，有人強烈主張原商標(biāo)法第三十一條可以適用于非類似商品。但是，修訂稿未采納這種意見，仍堅持了相對性，商標(biāo)權(quán)仍然是在核定商品上使用注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以及在相同或者類似商品上對于近似或者相同商標(biāo)的排斥權(quán)。

其次，馳名商標(biāo)保護在相對性上有適當(dāng)擴展。

修訂過程中曾有人主張馳名商標(biāo)保護明確引入淡化標(biāo)準(zhǔn)，如引入“減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽”的明文規(guī)定，但修訂后的商標(biāo)法相關(guān)條文（第十三條第三款）未作改變。不過，這些修訂要求早已為有關(guān)馳名商標(biāo)的司法解釋所明確，司法實踐已適當(dāng)?shù)兀ɑ蛘哂邢薜兀┮氲统蠡瘶?biāo)準(zhǔn)，實踐證明其效果也是良好的。馳名商標(biāo)的保護一旦跨類（跨出類似商品），就必然超出在相同類似商品上的混淆性標(biāo)準(zhǔn)，而與反淡化反丑化產(chǎn)生天然的聯(lián)系。因此，在馳名的注冊商標(biāo)的保護中適當(dāng)引入淡化丑化因素，屬于法律的解釋范疇。

（四）附加或者從屬保護的限定性

除商標(biāo)法第五十七條第（一）、（二）項規(guī)定的基本侵權(quán)行為以外，其他幾項侵權(quán)行為都屬于在此基礎(chǔ)之上的延伸保護或者從屬保護。這些規(guī)定所列舉的侵權(quán)行為具有明顯的法定性（法定主義）色彩，各種行為的適用范圍是明確的，不宜擴張適用，兜底條款也應(yīng)當(dāng)限制適用。例如，該條第（五）項規(guī)定的更換注冊商標(biāo)后投入市場的行為，不僅其界限是清晰的，而且還可以在限定其他類似侵權(quán)行為的認(rèn)定中具有解釋功能。既然此項法律明文規(guī)定更換商標(biāo)并投入市場的行為才構(gòu)成侵權(quán)，購買商品后去除他人注冊商標(biāo)而投入市場的行為，通常就只能適用商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡原則了，不宜再認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，也即第（五）項規(guī)定有“明示其一排除其他”的解釋效果。

此外，商標(biāo)法修訂過程中，一些外商代表組織等建議增加許諾銷售、進口、出口或者為銷售而持有偽造、擅自制造他人商標(biāo)標(biāo)識等行為為侵權(quán)行為，但未見采納。這或許表明了立法者在商標(biāo)侵權(quán)行為法定性和限定性上的堅持態(tài)度，無論是商標(biāo)法一些侵權(quán)行為規(guī)范的解釋還是兜底條款的適用，都應(yīng)注重這種法定性和限定性的精神。

（作者系最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）

作者：孔祥俊來源：人民法院報整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://islanderfriend.com/

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