專利，你屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是生產(chǎn)力？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：房曉俊專利作家、專利代理師

原標(biāo)題：專利，你屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是生產(chǎn)力？

引子

秦穆公后十四代，君臣昏亂，秦日漸式微，傳到秦孝公時(shí)，孝公元年有次六國開盟會(huì)，竟然不知會(huì)秦，秦國朝野一片恐慌，驚疑六國在商討如何瓜分秦國。在此壓力之下，促使秦孝公向天下頒布求賢令。衛(wèi)國人公孫鞅，初為魏國國相公孫痤門客，應(yīng)秦孝公求賢令入秦，與孝公詳談三次，被拜為相，秦逐啟動(dòng)“商鞅變法”，促使秦國發(fā)展成為戰(zhàn)國后期最富強(qiáng)的集權(quán)國家，為秦最終統(tǒng)一六國奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

正文

這是最壞的時(shí)代，灰犀牛橫沖直撞，黑天鵝天花亂墜，甚至于，明天還是意外，你不知道哪個(gè)會(huì)先到來？世界百年未有之大變局，其中，老大、老二表面上“毛衣抹茶”，實(shí)質(zhì)上卻是科技發(fā)展權(quán)的壟斷即將被打破……，在如此的時(shí)代大背景之下，中國將要發(fā)生巨變的行業(yè)之一就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)。而有一個(gè)問題，是需要所有國人重新審視——專利，屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是屬于生產(chǎn)力？

生產(chǎn)關(guān)系說

中國《專利法》第十一條：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

從該法條講，專利是一種生產(chǎn)關(guān)系，它嚴(yán)厲制約著沒有專利權(quán)的生產(chǎn)制造商、使用者、經(jīng)銷商和進(jìn)口商等等。但是翻遍整部《專利法》，都沒有條款賦予專利權(quán)的擁有者，就直接擁有了制造權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售和銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)等等權(quán)利。由此，人們得出結(jié)論，專利權(quán)是帶有約束屬性的生產(chǎn)關(guān)系，而不是生產(chǎn)許可證、使用許可證、銷售許可證或者進(jìn)口許可證等?？梢灶A(yù)料的是，隨著第四次修改的《專利法》最終頒布，侵權(quán)違法的“填平式損失賠償原則”，將被“3~5倍懲罰式損失賠償原則”所取代，如此專利將進(jìn)一步強(qiáng)化生產(chǎn)關(guān)系的約束屬性。

楔子：后工業(yè)時(shí)代的到來

隨著社會(huì)城市化進(jìn)程加快，使得后工業(yè)化城市市區(qū)人口和企業(yè)大量向郊區(qū)遷移，產(chǎn)生郊區(qū)化和逆城市化現(xiàn)象，形成衛(wèi)星城鎮(zhèn)以及城市地域互相重疊連接而形成的城市群和大城市集群區(qū)。這是由于現(xiàn)代社會(huì)信息技術(shù)的發(fā)展帶動(dòng)第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展，導(dǎo)致整個(gè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化。按照工業(yè)化發(fā)展速度，人類社會(huì)可分為前工業(yè)化、工業(yè)化和后工業(yè)化3個(gè)時(shí)期。發(fā)達(dá)國家的后工業(yè)化時(shí)期一般從20世紀(jì)40年代開始，特點(diǎn)是城市的中樞管理職能更加強(qiáng)化，城市消費(fèi)者的要求更加多樣化，電腦技術(shù)和數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)所構(gòu)成的物質(zhì)機(jī)制使城市的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和生活方式不斷發(fā)生變革。再加上全球化浪潮的趨勢(shì)，發(fā)達(dá)國家有選擇地保留金融業(yè)、科技研發(fā)、文化創(chuàng)意和高端服務(wù)業(yè)等，并將低端制造業(yè)向亞洲、非洲進(jìn)行轉(zhuǎn)移，同時(shí)也帶動(dòng)了資本和技術(shù)的轉(zhuǎn)移。形成全新的產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈模式以及全世界創(chuàng)意、生產(chǎn)、貿(mào)易、消費(fèi)的分工格局。

這個(gè)時(shí)候，發(fā)達(dá)國家必須要求發(fā)展中國家實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，以保護(hù)他們輸出的無形資產(chǎn)或智慧財(cái)產(chǎn)。比如蘋果手機(jī)，制造生產(chǎn)主要在中國，銷售地主要在美國，蘋果手機(jī)賣到中國，對(duì)于美國而言稱為出口。有好事者拆解一部iPhone X手機(jī)做了硬件測(cè)算，總硬件成本不超過2000元人民幣，但是該款手機(jī)在中國的售價(jià)高達(dá)8000元人民幣以上。差價(jià)中至少包括專利技術(shù)成本均攤，以及品牌營銷成本均攤、軟件版權(quán)成本均攤等等。差價(jià)中的軟硬件以及品牌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，成就了蘋果這樣科創(chuàng)公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力，是蘋果們極力需要保護(hù)的東西。

講到這，不得不說明一下本文中“資產(chǎn)和負(fù)債”的概念。所謂資產(chǎn)，是給其擁有者帶來現(xiàn)金流的稱資產(chǎn)；所謂負(fù)債，是給其擁有者帶走現(xiàn)金流的稱負(fù)債。在這個(gè)定義下，資產(chǎn)和負(fù)債就可作為真、假無形資產(chǎn)的照妖鏡來使用了。試問，貴公司的專利權(quán)，有給貴公司帶來現(xiàn)金流嗎？貴公司的專利權(quán)，能幫貴公司打贏官司，掃清市場(chǎng)山寨產(chǎn)品嗎？

生產(chǎn)力說

馬克思在《資本論》里把人類改造自然的能力叫做生產(chǎn)力。生產(chǎn)力就是人類運(yùn)用各類專業(yè)科學(xué)工程技術(shù)，制造和創(chuàng)造物質(zhì)文明和精神文明產(chǎn)品，滿足人類自身生存和生活的能力。

怎么衡量一個(gè)地區(qū)/國家的生產(chǎn)力，有很多指標(biāo)，其中最常被用到的是GDP。國內(nèi)生產(chǎn)總值（Gross Domestic Product，簡(jiǎn)稱GDP)是指在一定時(shí)期內(nèi)（一個(gè)季度或一年），一個(gè)國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)中所生產(chǎn)出的全部最終產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)值，常被公認(rèn)為衡量國家經(jīng)濟(jì)狀況的最佳指標(biāo)。它不但可反映一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)，還可以反映一國的國力與財(cái)富。

值得一提的是，國內(nèi)生產(chǎn)總值是用最終產(chǎn)品和服務(wù)來計(jì)量的，即最終產(chǎn)品和服務(wù)在該時(shí)期的最終出售價(jià)值。一般根據(jù)產(chǎn)品的實(shí)際用途，可以把產(chǎn)品分為中間產(chǎn)品和最終產(chǎn)品。所謂最終產(chǎn)品，是指在一定時(shí)期內(nèi)生產(chǎn)的可供人們直接消費(fèi)或者使用的物品和服務(wù)。這部分產(chǎn)品已經(jīng)到達(dá)生產(chǎn)的最后階段，不能再作為原料或半成品投入其他產(chǎn)品和勞務(wù)的生產(chǎn)過程中去，如消費(fèi)品、資本品等，一般在最終消費(fèi)品市場(chǎng)上進(jìn)行銷售。GDP必須按當(dāng)期最終產(chǎn)品計(jì)算，中間產(chǎn)品不能計(jì)入，否則會(huì)造成重復(fù)計(jì)算。

筆者需要插說一點(diǎn)內(nèi)容，我國在上世紀(jì)八十年代初，沿海地區(qū)試行的一種中外合資企業(yè)經(jīng)營模式。外商采取來料加工、來樣加工、來件組裝，與國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行合作。國內(nèi)企業(yè)只能賺取微薄的加工費(fèi)。故而，到了2005年就有了“8億件襯衫換一架空客飛機(jī)”的說法。為什么會(huì)這樣？因?yàn)闆]有附加值，尤其是沒有技術(shù)附加值的制造環(huán)節(jié)得不到更高的估值和對(duì)價(jià)。什么是中間產(chǎn)品？中間產(chǎn)品是指為了再加工或者轉(zhuǎn)賣用于供別種產(chǎn)品生產(chǎn)使用的物品和勞務(wù)，如原材料、燃料等。什么是附加值？簡(jiǎn)單一點(diǎn)講，(雷曼(M.R.Lehman)把附加值稱為“創(chuàng)造價(jià)值” (Created Value))，就是以專利、商標(biāo)、版權(quán)和KNOWHOW等智慧財(cái)產(chǎn)介入計(jì)量，充實(shí)了中間產(chǎn)品的數(shù)量、種類和估值。進(jìn)而傳導(dǎo)致最終產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)值提升。再以iPhone X手機(jī)為例，除了銷售環(huán)節(jié)的利潤外，差價(jià)部分就是技術(shù)附加值、企業(yè)商譽(yù)附加值等?？梢?，創(chuàng)新無疑是提高附加值的根本途徑。

對(duì)比一下，在歐美發(fā)達(dá)國家，因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)的空心化，大多實(shí)體制造業(yè)已經(jīng)在全球化的浪潮下被轉(zhuǎn)移出去了，所以專利、商標(biāo)、版權(quán)和KNOWHOW等智慧財(cái)產(chǎn)必須要在被完成后的這個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)可量化、可估值，為后續(xù)的專利技術(shù)等的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)化、出口打下基礎(chǔ)。于是很大一部分智慧財(cái)產(chǎn)作為最終產(chǎn)品和服務(wù)來計(jì)量的，即這些智慧財(cái)產(chǎn)被直接計(jì)入了歐美發(fā)達(dá)國家的GDP。

眾所周知，技術(shù)先于專利，專利先與（科技）產(chǎn)品。歐美國家，出口的主要是專利技術(shù)，中國，出口的主要是最終產(chǎn)品。這就是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家，在現(xiàn)階段的主要區(qū)別了吧？——前者重點(diǎn)放在第三產(chǎn)業(yè)，后者重點(diǎn)放在了第二產(chǎn)業(yè)?，F(xiàn)代的工業(yè)體系中，所有的工業(yè)總共可以分為39個(gè)工業(yè)大類，191個(gè)中類，525個(gè)小類。中國成為全世界唯一擁有聯(lián)合國產(chǎn)業(yè)分類中全部工業(yè)門類的完整工業(yè)體系的國家，中國幾乎可以生產(chǎn)出自身以及全世界所需要的所有產(chǎn)品。這里暗含了一個(gè)問題，中國制造能力這么強(qiáng)，為什么不能直接“抄他人作業(yè)”呢？這個(gè)問題，筆者已在《中國專利前景探討》中給予了回答，本文不再贅述。

再往前看，總設(shè)計(jì)師在馬克思觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，就曾進(jìn)一步表述：科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力。這也明確了，科學(xué)技術(shù)對(duì)生產(chǎn)資料的使用指導(dǎo)，或者對(duì)生產(chǎn)資料本身的改造升級(jí)，對(duì)生產(chǎn)制造能力的大幅提升，都具有巨大影響作用。中國改革開放以來，不論是深海還是深空、不論是5G還是5納米半導(dǎo)體刻蝕、不論是民用核能還是超導(dǎo)特高壓…… 科技發(fā)展的具體實(shí)踐也證明了這點(diǎn)。而專利恰好是科技發(fā)展權(quán)的有效載體，專利數(shù)量和專利質(zhì)量的雙提升，也從側(cè)面印證了這個(gè)變化過程。因此可見，科技能力，也繼生產(chǎn)資料、勞動(dòng)對(duì)象和勞動(dòng)者之后，成為了生產(chǎn)力的基本要素。

綜述

18世紀(jì)60年代--19世紀(jì)中，牛頓的力學(xué)公式引導(dǎo)出了蒸汽機(jī)時(shí)代，以及第一次工業(yè)革命。19世紀(jì)下半葉--20世紀(jì)初，對(duì)電的認(rèn)知和應(yīng)用引導(dǎo)出了電氣時(shí)代，以及第二次工業(yè)革命。到了20世紀(jì)四五十年代--21世紀(jì)頭10年，以計(jì)算機(jī)為代表的信息技術(shù)引發(fā)了第三次工業(yè)革命。當(dāng)下，在第四次工業(yè)革命的前夜，各國都在人工智能、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)、先進(jìn)材料和生物技術(shù)等方向上發(fā)力比拼，都鉚足勁寄希望于本國的科研有所突破，率先拿到第四次工業(yè)革命的入場(chǎng)券。

2019年，中國發(fā)生了幾件大事件：年人均GDP首次超過1萬美元! 還有就是，有中國納斯達(dá)克之稱的科創(chuàng)板證券市場(chǎng)建立。年人均GDP突破1萬美元后，中國緊接著就面臨怎么不陷入“中等收入陷阱”的問題。再做進(jìn)一步分析，“中等收入陷阱”實(shí)際上包括了三個(gè)“陷阱”，即“發(fā)展制度陷阱”、“社會(huì)危機(jī)陷阱”和“技術(shù)陷阱”。限于筆者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和水平，只能對(duì)“技術(shù)陷阱”的跨越給點(diǎn)建議：技術(shù)上要有重大突破，必須有尖端的科研和技術(shù)人才，必須重視和尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，必須有完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制和交易許可市場(chǎng)。給天才之火添加利潤之油，鼓勵(lì)高科技企業(yè)上市融資和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押融資，加快科技研發(fā)和企業(yè)發(fā)展壯大。2019年剛遇到的“陷阱”問題，以及該問題的解決途徑之一，兩個(gè)事件就都在同一時(shí)刻發(fā)生——這絕不是什么巧合。

所謂生產(chǎn)關(guān)系的梳理，背后是資產(chǎn)關(guān)系，是現(xiàn)金流流向誰口袋的問題。所謂生產(chǎn)力的明晰，當(dāng)下看，最核心是專利技術(shù)是否可以單獨(dú)估值？也就是說，專利技術(shù)是否可以脫離傳統(tǒng)的生產(chǎn)資料而單獨(dú)存在，以及它的自由流動(dòng)、受市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)而（再）組合（再）分配？

段國剛先生說：“中國專利交易有三個(gè)層次：第一個(gè)層次是基于專利證書的交易；第二個(gè)層次是基于專利法律權(quán)利的交易；第三個(gè)層次是基于專利技術(shù)本身的交易。交易者的出發(fā)點(diǎn)不同，對(duì)專利的估值就不同”。由于專利權(quán)的唯一性，決定了真正的專利技術(shù)本身的交易，一定是賣方市場(chǎng)。追求財(cái)富是人類社會(huì)進(jìn)化的本質(zhì)動(dòng)力，專利的特殊之處就在于，它是帶有生產(chǎn)關(guān)系約束屬性的生產(chǎn)力。

這是最好的時(shí)代。當(dāng)前，全球新一輪科技革命孕育興起，正在深刻影響世界發(fā)展格局，深刻改變?nèi)祟惿a(chǎn)生活方式。在中美兩國達(dá)成的第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容占了相當(dāng)?shù)钠?，風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇并存。內(nèi)部方面，隨著中國從主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的消費(fèi)國轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕闹R(shí)產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)國，中國認(rèn)識(shí)到了建立和實(shí)施全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法體系的重要性，只有加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重視、尊重和保護(hù)，才能建設(shè)創(chuàng)新型國家，促進(jìn)發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)，促進(jìn)高質(zhì)量經(jīng)濟(jì)增長，從“中國制造”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸袊鴦?chuàng)造”，跨過“中等收入的技術(shù)陷阱”。從存量小閉環(huán)*層面講，建立專利估值體系的共識(shí)，將理順現(xiàn)有專利產(chǎn)業(yè)鏈；但從增量大閉環(huán)*層面講，源頭上，高校的高質(zhì)量高價(jià)值專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化，多種轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化模式的創(chuàng)建；在科創(chuàng)企業(yè)破產(chǎn)清算時(shí)，銀行信貸兜底措施的形成；一頭一尾做好一進(jìn)一出，這樣才能真正完成整個(gè)知識(shí)鏈體系，才能釋放出知識(shí)鏈體系*中蘊(yùn)藏的強(qiáng)大生產(chǎn)力。現(xiàn)在是創(chuàng)新及創(chuàng)新相關(guān)工作者的黃金時(shí)代，整個(gè)創(chuàng)新創(chuàng)造科學(xué)研究產(chǎn)業(yè)鏈正釋放出宏大的資本和“知本”吸納能力。這是創(chuàng)新及創(chuàng)新相關(guān)工作者千載難逢的發(fā)展機(jī)會(huì)。

筆者探求專利和專利制度的進(jìn)階規(guī)律，試圖看清專利和專利制度的脈絡(luò)態(tài)勢(shì)，不是為求真，而是為專利和專利制度在求存，求進(jìn)化。所思所想無他，全是因?yàn)椋?a href='http://islanderfriend.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利和專利制度已經(jīng)與中國的國運(yùn)前所未有地捆綁在了一起。除了改革和發(fā)展，我們別無選擇；除了前進(jìn)和勝利，我們無路可退。

好風(fēng)憑借力，送我華夏上青云！

詞匯解釋：

● 小閉環(huán)*——從IDEA到專利申請(qǐng)或?qū)＠跈?quán)的過程，就給到這個(gè)專利申請(qǐng)或授權(quán)專利一定的估值界定。

● 大閉環(huán)*——從IDEA開始，經(jīng)過專利授權(quán)后，繼續(xù)產(chǎn)品小試、中試、大試、量產(chǎn)直至商業(yè)銷售完成，根據(jù)更多的數(shù)據(jù)反饋，（再次）給到這個(gè)專利申請(qǐng)或授權(quán)專利一定的估值界定。

● 知識(shí)鏈體系*——如下圖。具體內(nèi)容請(qǐng)參見《創(chuàng)新，也是可以玩的！》

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：房曉俊專利作家、專利代理師

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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專利，你屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是生產(chǎn)力？

專利，你屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是生產(chǎn)力？