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原標題：主播未經授權在直播間演唱他人歌曲，法院一審認定：直播平臺構成共同侵權
案情回顧
原告：直播間中演唱歌曲侵犯其表演權和其他權利
原告麒麟童公司主張，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內的著作財產權，而在未獲得其授權、許可，未支付任何使用費的前提下，12名主播59次在被告斗魚公司運營的直播間中演唱《小跳蛙》，嚴重侵犯了麒麟童公司對歌曲依法享有的詞曲著作權的表演權、其他權利等著作權。故訴至法院，要求判令賠償麒麟童公司經濟損失11.8萬和律師費1.2萬元。
被告：斗魚平臺僅提供中立的網絡服務不構成侵權
被告斗魚公司辯稱，非斗魚平臺取證的直播視頻，不能推定在斗魚直播間產生；斗魚公司并非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網絡服務，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯；斗魚平臺協(xié)議約定其對產生的直播視頻享有所有權，是協(xié)議轉讓行為，受讓人不應對權利轉讓前的主播行為負責。
爭議焦點
一、其他平臺取證的直播視頻，載有“斗魚”水印，是否能推知直播行為產生于斗魚直播間？
在民事訴訟中，負有舉證責任的一方當事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標準不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。
本案中，考慮到直播行為的具體性質，不同于一般信息網絡傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權利人難以預見，亦難以瞬間捕捉并保存相關證據。
根據現有取證技術和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當時的直播情況。而根據前述證據及畫面呈現內容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網站直播間的事實具有高度可能性。
被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，在此種情況下，應由被告就上述反常的使用行為進行舉證。
目前被告未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟等事實進行舉證或進行合理說明，故被告關于存在非正常使用行為的假設的反駁意見，不足以推翻上述待證事實存在的高度可能性。故法院認定涉案網絡主播曾在斗魚網站直播間中對涉案歌曲進行相關表演的事實。
二、主播在直播過程中未經權利人許可演唱歌曲的行為，是侵犯表演權還是其他權利？
直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內容的實時傳播行為。本案中，被控侵權行為系在直播間中表演并通過網絡進行公開播送的行為，在直播的基礎上，還體現了對歌曲作品的表演。目前主要存在表演權和《中華人民共和國著作權法》第十條第（十七）項規(guī)定的其他權利兩種意見。
表演權與信息網絡傳播權、廣播權等均屬于并列的著作財產權類型，區(qū)分各項權利類型的關鍵，取決于傳播運用的途徑和技術手段，并非重在是否進行了演繹。表演權控制的是以“活體表演”或“機械表演”形式進行公開傳播的行為，而非只要對作品進行了表演就一定落入表演權的控制范圍。
有觀點認為，觀眾通過網絡以隔著屏幕的方式實現了與表演者的互動交流，使得網絡直播行為實現了“現場表演”所要求的公開性和現場性。
對此，法院認為，雖以網絡技術實質呈現效果來決定權利類型的方式，能更好地順應網絡時代下新興傳播技術不斷革新的發(fā)展趨勢，不至于使得法律因技術的迭代而產生滯后性，但我國現有著作權法律體系已包含了對具體傳播技術的考量，例如，對“幻燈片”“放映機”“有線”“無線”等各種技術手段和傳播渠道均進行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現有立法體系，僅以實質呈現效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權的解釋作出例外的劃歸，將導致著作權中并列的多項權利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。
涉案傳播途徑的關鍵在于通過網絡公開直播，應與定時播放、實時轉播等其他網絡直播行為在權利劃歸上保持一致，故法院認定，在直播間中表演并通過網絡進行公開播送的行為，應納入著作權法第十條第（十七）項規(guī)定的其他權利的控制范圍。
三、被告是否實施了侵權行為，是否應為承擔責任的主體？
本案中，根據直播技術原理，由作為“推流端”的主播運用斗魚網站直播工具向服務器上傳視頻數據流?？梢?，網絡直播技術與信息網絡傳播技術存在相通之處，存在直接實施上傳作品至服務器的行為人和網絡直播技術服務提供者的區(qū)分。法院分別從直接侵權與共同侵權兩個層面予以評述。
但本案中，涉案直播網站中存在大量通過提供游戲解說、歌唱演藝等服務獲取打賞的主播，他們作為直播網站推流端的用戶，較普通網站用戶具有更強的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業(yè)化運營主體，是一種無形商品的服務提供者。在侵權認定過程中，應考慮到本案網絡直播商業(yè)模式的特殊性。
就是否屬于直接侵權，法院認為，生成直播視頻、推送視頻流至服務器，并予以實時公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實施者，被告僅為網絡直播技術服務提供者。目前尚無證據表明被告參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中，對主播的時間安排、內容選取等直播行為進行了特殊干預。因此，此種情況下，被告并不構成對權利人著作權的直接侵犯。
就是否屬于共同侵權，法院認為，第一，根據被告網站經營情況看，與一般網絡用戶進行分享交流的信息存儲空間服務網站不同，被告網站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，其服務必然涉及對相關游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權的可能性。
第二，根據本案已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產生的所有成果的知識產權等相關權益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權許可?？梢?，被告就主播的直播行為獲取了針對內容的直接經濟利益，應負有更高的注意義務。
第三，被告提供的服務為網絡直播服務，網絡直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網絡直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務信息難以管理的同時，又體現出其服務的營利性質，海量用戶的存在還會帶來對應的影響和收益。被告應具備相匹配的信息管理能力，并采取相應的預防侵權措施。例如，被告可通過協(xié)議方式增強主播版權意識，幫助主播對直播內容所需的視聽資源預先取得一攬子授權等方式避免侵權發(fā)生。
綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預防侵權的措施和侵權投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權行為，事后侵權投訴難以發(fā)揮制止侵權的作用。被告在應當意識到涉案直播行為存在構成侵權較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預防侵權措施，對涉案侵權行為主觀上屬于應知，構成侵權，應承擔相應的民事責任。
判決結果
被告斗魚公司于判決生效之日起7日內賠償原告麒麟童公司經濟損失37400元和律師費支出12000元；駁回原告麒麟童公司的其他訴訟請求。
典型意義
本案為網絡直播表演行業(yè)確立了行為邊界，為網絡直播表演行業(yè)各市場主體作出了規(guī)范指引。
本案明確了通過網絡直播進行表演行為的法律定性，首次認定其屬于著作權中其他權利的控制范圍。
本案明確了網絡直播行為侵權認定的裁判規(guī)則，并明確了網絡直播技術服務提供者和網絡主播兩類主體各自的責任范圍。
案件點評
本案判決明確了網絡直播中未經許可演唱或演奏他人音樂作品行為所對應的著作財產權類型，針對當今網絡直播中大量存在的表演行為提供了正確的法律解釋范本。同時，本案判決還對網絡直播平臺服務提供者所應承擔的注意義務進行了合理界定，明確了網絡直播平臺對熱門主播所應具備的信息管理能力。
熊琦 華中科技大學法學院教授，副院長
附：判決書全文
北京互聯網法院
民事判決書
（2019）京0491民初23408號
原告：北京麒麟童文化傳播有限責任公司，住所地北京市東城區(qū)東安門大街64號。
法定代表人：程進，總經理。
委托訴訟代理人：孫海天，北京漢德律師事務所律師。
被告：武漢斗魚網絡科技有限公司，住所地湖北省武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)軟件園東路1號軟件產業(yè)4.1期B區(qū)B1棟11樓。
法定代表人：陳少杰，董事長。
委托訴訟代理人：徐慶玉，女，該公司法務。
原告北京麒麟童文化傳播有限責任公司（以下簡稱麒麟童公司）與被告武漢斗魚網絡科技有限公司（以下簡稱斗魚公司）侵害作品著作權糾紛一案，本院于2019年7月9日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。訴訟中，經雙方當事人同意，本院將原告起訴被告的59次被控侵權行為合并于本案一并進行審理。原告麒麟童公司的委托訴訟代理人孫海天，被告斗魚公司的委托訴訟代理人徐慶玉均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告向本院提出訴訟請求：1.判令刪除斗魚網站主播“馮提莫”等所有演唱涉案歌曲的相關侵權視頻；2.判令賠償原告經濟損失118 000元；3. 判令賠償原告合理支出的律師費12 000元。庭審中，原告撤回第一項訴訟請求。
事實與理由：歌曲《小跳蛙》由彭鈞、李潤共同創(chuàng)作并收錄于原告制作發(fā)行的專輯《我們愛音樂》（ISBN：978-7-7994-3346-2）中，該專輯于2009年9月發(fā)表。彭鈞、李潤于2009年7月與原告簽署了《著作權轉讓書》，原告合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內的著作財產權，依法享有該歌曲的詞曲著作權之表演權。原告通過多年商業(yè)運作與投入，使得該歌曲在兒童市場上取得了良好聲譽，在中國市場廣泛傳播，成為時下最流行的兒童歌曲，具有極高的市場價值。
然而在被告未獲得原告授權、許可，未支付任何使用費的情況下，“馮提莫”等12名主播以營利為目的，在自2016年至2019年期間，59次在被告運營的直播間中演唱《小跳蛙》，并與在線觀看粉絲實時互動，接受粉絲巨額打賞禮物，獲得了巨大的經濟利益。直播完畢后，其形成的相應直播視頻仍在互聯網傳播，供所有用戶點擊、瀏覽、播放、分享、下載。
被告是斗魚網站的著作權人及開發(fā)運營者，該公司與其主播在長期的直播活動中，擅自以營利為目的多次演唱涉案歌曲，嚴重侵犯了原告對歌曲依法享有的詞曲著作權之表演權、著作權法第十條第（十七）項規(guī)定的其他權利（以下簡稱他項權）等。被告侵權的主觀惡意十分明顯，侵權持續(xù)時間范圍十分廣泛，憑借侵權行為獲取的經濟利益十分巨大，侵權行為造成的后果十分嚴重。綜上，為維護自身合法權益，依據著作權法第48條、第49條之規(guī)定，訴至法院。
被告辯稱，不同意原告的訴訟請求。理由如下：第一，在事實層面，原告提供的現有證據無法證明涉案視頻系在斗魚平臺直播。對于非斗魚平臺取證的視頻，依據視頻上傳時間和主播曾在斗魚平臺直播的事實不能推定視頻是在斗魚平臺進行直播。涉案主播如“二珂”、“阿冷”等并非僅在斗魚平臺直播，可能在其他直播平臺直播，也可能私下錄制視頻上傳網絡，也不排除有第三方包裝制作搭便車的情況。視頻中帶有斗魚水印亦不能直接推定視頻在斗魚直播間產生。斗魚平臺直播水平并非都加有水印，添加水印技術門檻低，大多數人可以操作，司法并不認可僅以水印確認版權，不乏有主播借助斗魚品牌宣傳自身的情形。
第二，被告不應承擔侵權責任。首先，被告并非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網絡服務。就原告提交的證據來看，涉案視頻的表演者均為直播主播，被告對主播直播并上傳視頻僅提供了中立的直播技術、信息存儲網絡服務，屬于網絡服務提供平臺。主播自行安排直播時間和內容，被告不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯。被告作為信息存儲空間服務提供者，客觀上無法對平臺上的所有視頻做到及時的事前監(jiān)管，被告為有效維護權利人的合法權益，在平臺首頁設置有暢通的侵權投訴渠道。
其次，斗魚平臺協(xié)議約定被告對產生的直播視頻享有所有權，是協(xié)議轉讓行為，被告并未直接實施侵權行為。原告未舉證視頻制作時間是平臺協(xié)議約定所有權歸屬于平臺期間。目前司法判例認定上述協(xié)議為格式條款，未支持平臺方獲取直播視頻權益的訴請。即使上述約定有效，斗魚平臺系基于合同轉讓行為獲取著作權，屬于繼受取得，并非原始取得。主播直播上傳的行為與轉讓視頻權益的行為是兩種不同的法律關系，不應要求被告對視頻權益轉讓前的主播個人行為負責。
再次，被告已盡到了合理的監(jiān)管義務，沒有實施任何指使或唆使他人侵權的行為。涉案直播視頻提供給用戶免費觀看，用戶打賞行為具有隨機性，被告僅在主播申請將虛擬禮物兌現時，收取一般性的網絡服務費用。涉案視頻未顯示有任何因表演涉案歌曲存在的直播收益。根據相關規(guī)定，網絡服務提供者因提供網絡服務而收取的一般性廣告費、服務費不屬于直接獲得的經濟利益。
第三，原告向被告主張經濟損失缺乏法律依據，其主張費用過高。原告未提供任何證據證明其存在損失，涉案視頻未產生直接收益，且目前市場上一首歌曲的使用費為200元，原告就本案表演權及另案錄音錄像制作者權分別主張2000元的損失，主張費用過高，不符合客觀情況。綜上，我公司不同意原告全部訴訟請求。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院認定事實如下：
一、與涉案歌曲權屬相關事實
青蛙樂隊于2009年發(fā)表的歌曲專輯《我們愛音樂》中包含歌曲《小跳蛙》，時長為2分26秒，專輯中標有“北京麒麟童文化傳播有限責任公司提供版權”字樣。專輯內頁顯示涉案歌曲《小跳蛙》，詞：彭鈞/李潤，曲：彭鈞。
彭鈞于2009年7月21日簽署《著作權轉讓書》，該書載明，《小跳蛙》的詞作者彭鈞、李潤，曲作者彭鈞，為該歌曲的詞曲著作權全權擁有人?，F特將其擁有的該歌曲在全世界范圍內的包括但不限于出版、發(fā)行、復制、生產、播放、信息網絡傳播、編輯、宣傳等著作權使用權和鄰接權之全權轉讓給原告永久性獨家擁有。被轉讓人有權在全世界范圍內向任何其他單位或個人全部或部分轉讓或委托上述權利。
李光輝于2009年7月26日簽署《著作權轉讓書》載明，《小跳蛙》的詞作者彭鈞、李潤（李潤為筆名，身份證名為李光輝），為該歌曲原創(chuàng)詞作者?，F將該歌曲在全世界范圍內的包括但不限于出版、發(fā)行、復制、生產、播放、信息網絡傳播、編輯、宣傳等著作權使用權和鄰接權之全權轉讓給北京麒麟童文化傳播有限責任公司永久性獨家擁有。被轉讓人有權在全世界范圍內向任何其他單位或個人全部或部分轉讓或委托上述權利。
以上事實，有原告提供的《我們愛音樂》專輯封面、著作權轉讓書、當事人陳述及庭審記錄等在案佐證。
二、與被控侵權行為相關的事實
（一）原告主張被告侵權的相關事實
“斗魚”APP和網站（以下簡稱斗魚網站）是一家在線解說網站，為用戶提供視頻直播服務，被告為上述軟件和網站的運營商。原告提交可信時間戳證書用以證明，在2016年11月至2019年8月期間，包括“馮提莫”在內的12位網絡主播，在“斗魚”直播間內在線直播的過程中，表演了歌曲《小跳蛙》共計59次，其中57次為唱歌，1次為吹笛子，1次為跳舞作為伴奏。
上述取證方式包括以下幾種情況：第一種情形，在斗魚網站中，通過涉案網絡主播視頻回放頁面取證；第二種情形，通過其他網站存儲傳播的視頻取證，視頻畫面呈現了主播直播行為，并載有“斗魚”水印或“斗魚”房間號和鏈接地址；第三種情形，通過其他網站存儲傳播的視頻取證，視頻畫面呈現有主播“阿冷”“二珂”和“馮提莫”的直播行為，原告主張，由于上述三人在涉案直播視頻形成期間是斗魚網站專屬簽約主播，故涉案時間的視頻均屬在斗魚網站直播間中形成的視頻。原告通過上述幾種情形，證明涉案網絡主播曾在斗魚網站直播間中有相應的表演涉案作品的事實。
被告對上述證據形式真實性予以認可，但不認可部分證據的證明目的，具體理由為，對于第二種情形，在其他平臺傳播的視頻，僅有“斗魚”水印、直播間號等事實不足以證明涉案主播曾在其直播間中表演涉案作品，同時提供添加水印技術證據，用以證明該技術門檻低；對于第三種情形，被告主張“阿冷”“二珂”和“馮提莫”并非一直為其專屬簽約主播，存在跳槽到其他平臺的情況，同時主張即使是專屬簽約主播，亦可能存在違約去其他平臺演唱的情況，不能推定就是在其直播間中演唱。
就原告通過上述三種取證途徑獲取的證據，是否能證明涉案網絡主播在斗魚網站直播間中表演涉案歌曲的事實，本院分別做如下認定：
第一種途徑為，通過在斗魚網站直播回放頁面取證，從該證據呈現內容可見，涉案視頻系對主播在直播間中的直播行為進行固定并回放，故可推知確曾存在通過對應直播間的直播行為，且被告對該部分內容不持異議，本院對該部分事實予以確認。
第二種途徑為，通過其他網站存儲傳播的視頻取證。從視頻畫面呈現的內容可見，視頻形成于相應主播在直播間中進行直播的過程，且畫面載有“斗魚”水印或“斗魚”直播間房間號。被告反駁上述推論并不絕對成立，尚可能存在由他人添加水印，借助“斗魚”品牌宣傳自身的情形。
第三種途徑為，通過其他網站存儲傳播的視頻取證。原告以涉案直播主播為斗魚網站專屬簽約主播為由，推斷涉案視頻形成于斗魚網站的直播間。對此，被告雖對涉案三名主播在涉案期間系其專屬主播的事實并不否認，但反駁道，主播存在跳槽的情況，直播視頻形成時間不一定為專屬簽約期間，且可能存在主播私自在其他平臺錄制視頻，他人利用主播人氣包裝視頻搭便車獲利等情形。在法庭詢問下，被告仍未向法庭準確陳述三名主播屬于其專屬簽約主播的具體服務期間，應對其本應掌握的事實不作出具體陳述承擔相應不利后果。本院對被告關于主播跳槽，視頻未形成于其專屬簽約期間的反駁意見不予采納。
對于被告就第二和第三種途徑取證證據的其他反駁意見，本院認為，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條之規(guī)定，對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在。
可見，在民事訴訟中，負有舉證責任的一方當事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標準不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。本案中，考慮到直播行為的具體性質，不同于一般信息網絡傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權利人難以預見，亦難以瞬間捕捉并保存相關證據。根據現有取證技術和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當時的直播情況。在此種情況下，如僅因直播視頻存儲于其他網站，或未明確載明被告平臺標識，即推翻該證據的證明力，則可能使得取證途徑被局限于行為人的自行控制中，不合理地加大了權利人的證明難度。而根據前述證據及畫面呈現內容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網站直播間的事實具有高度可能性。
就被告反駁意見中提及的，存在主播私下在其他平臺直播、以及其他人冒用“斗魚”或主播名號的可能性。被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，而屬于主播或第三人違反誠信原則、惡意實施的非正常行為。在此種情況下，應由被告就上述反常的使用行為進行舉證。但目前為止，被告僅提交添加水印技術手段的證據，未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟等事實進行舉證或進行合理說明，故被告關于存在非正常使用行為的假設的反駁意見，不足以推翻上述待證事實存在的高度可能性。
綜上，原告提供的證據對于待證事實的證明已達到高度蓋然性的程度，本院對上述證據予以采信，并認定涉案網絡主播曾在斗魚網站直播間中對涉案歌曲進行相關表演的事實。
訴訟中，法庭對涉案音樂作品和被控侵權視頻進行了抽樣比對，雙方對二者的一致性不持異議。經詢，原告明確其訴稱的被控侵權行為系指，涉案網絡主播通過斗魚網站直播間表演涉案歌曲的行為，而并非視頻存儲后繼續(xù)傳播的行為。就涉及的具體權利類型，原告主張為表演權和他項權，但同時要求法庭結合本案具體情況綜合進行判斷。就被控侵權行為性質，原告主張為直接侵權，理由為，因被告約定對涉案視頻享有著作權，權利人應承擔其內容侵權的責任，同時要求法庭結合本案具體情況進行全面審查。
以上事實，有原告提供的可信時間戳認證證書、斗魚網站個人主頁信息網頁截圖、當事人陳述等在案佐證。
（二）被告主張僅提供信息存儲空間服務的相關事實
被告提交了其發(fā)布的《斗魚版權保護投訴指引》，其中載明了侵權投訴內容和地址，用以證明斗魚網站設置有暢通的侵權投訴渠道，載明了權利人通知刪除侵權信息的方式。原告不認可被告為直播技術的網絡服務提供者，認為其直接實施了被控侵權行為。原告主張，根據已有生效判決，被告與主播簽訂了《斗魚直播協(xié)議》，根據該協(xié)議約定，在直播期間產生的所有成果均由被告享有，根據權利義務相一致原則，被告是這些成果的權利人，享有相關權益，其自然應對該成果產生的法律后果承擔相應責任。
就涉案期間適用的協(xié)議版本及具體內容，原告主張被控侵權行為實施期間適用的協(xié)議內容為，主播為被告平臺用戶提供在線解說視頻內容的直播服務，直播方在被告平臺提供服務期間均應視為協(xié)議期內，二者不構成雇傭、勞動、勞務等關系。直播方在被告平臺提供直播服務期間產生的所有成果（包括但不限于解說視頻、音頻，及與本協(xié)議事項相關的任何文字、視頻、音頻等，以下統(tǒng)稱“直播方成果”）的全部知識產權（包括但不限于著作權、商標權等及相關一切衍生權利）、所有權及相關權益，由被告享有。協(xié)議期內及協(xié)議期滿后，被告可以任何方式使用直播方成果并享有相應的收益，未經被告事先書面同意，直播方不得自行或提供、授權給任何第三方以任何方式使用（包括但不限于在視頻平臺、直播平臺、游戲網站等其他任何平臺發(fā)布）及獲得任何收益。直播方開展解說直播事項不得含有侵犯他人知識產權的內容或鏈接。用戶可對直播方進行贈送虛擬禮物的消費，直播方可根據被告的結算要求及規(guī)則申請結算相應的服務費用。被告認可上述協(xié)議真實性，但主張上述協(xié)議從2019年1月3日進行了修改。
與此同時，被告主張其在2019年1月3日至2020年1月17日期間適用的協(xié)議內容為，除非有相反證明，直播方通過斗魚平臺直播、上傳、發(fā)布或傳輸的內容即視為直播方為前述相關內容的版權擁有人。除雙方另有約定外，直播方使用斗魚平臺開播、提交、上傳或發(fā)布直播、錄播、視頻剪輯作品的行為即代表直播方有權且同意授予斗魚平臺一項在全球范圍內的、排他的、不可撤銷的、免費的授權許可，斗魚平臺有權使用、傳播、復制、修改、再許可、翻譯、創(chuàng)建衍生作品、出版、表演及展示此等內容，有權代替直播方追究作品侵權人相關責任，同時，斗魚平臺有權轉授權第三方使用前述權利。
庭審中，法庭要求被告就其商業(yè)模式和技術實施過程進行說明。根據被告提交的《直播技術原理介紹》，直播技術過程為，主播作為推流端，注冊“斗魚”網站賬戶后，借助直播工具（斗魚直播伴侶、第三方開源軟件OBS）采集直播的視頻、音頻等數據，隨后分別將采集到的視頻、音頻轉碼壓縮成可觀看、可傳輸的視頻流，通過網絡將視頻流數據上傳至服務器，觀眾端通過服務器下載實時生成的視頻流數據，進行解碼后觀看。
以上事實，有原告提交的裁判文書，被告提交的《斗魚版權保護投訴指引》網頁截圖、《網絡傳播權業(yè)務類的收費標準》、兩版《斗魚直播協(xié)議》網頁截圖、《直播技術原理介紹》、當事人陳述等證據在案佐證。
三、與損害賠償數額相關的事實
原告為證明作品價值及營利損失，提交網頁截圖顯示，涉案歌曲在“兒歌多多”APP中的播放量為2.44億，在“寶寶巴士兒歌”APP中播放量為1.7億，在“快手”APP中使用量為1120.8萬，在“蝦米音樂”APP中播放量為4518.8萬，在“網易云音樂”APP中評論數量為14.67萬。原告另提交《委托代理合同》和律師費發(fā)票，用以證明維權費用律師費支出為12 000元。
被告提交《網絡傳播權業(yè)務類的收費標準》網頁截圖，以證明音樂作品的使用費行業(yè)標準為200元。該截圖顯示：在互聯網上使用中國音樂著作權協(xié)會管理的音樂作品，采取基本費用+收入分成的方法收取使用費，基本費用：每上載一首歌曲，每年支付人民幣200元。收入分成：（1）僅提供在線播放服務的，按廣告收入的5%支付使用費；（2）提供在線播放及下載服務的，按廣告收入的5%和下載收費的10%支付使用費。原告認為音著協(xié)的《網絡傳播權業(yè)務類的收費標準》與本案無關。
庭審中，關于經濟損失賠償數額，原告主張，斗魚網站主播對于涉案歌曲的表演次數高達59次，且提供相應證據證明了涉案歌曲的市場價值，故要求法院結合具體案情進行酌定。
以上事實，有原告提交的涉案歌曲在其他網站的播放量截圖，被告提交的《網絡傳播權業(yè)務類的收費標準》、當事人陳述等證據在案佐證。
本院認為，根據已查明的事實和雙方當事人的訴辯主張，本案的爭議焦點為：一、原告是否享有涉案歌曲的著作權；二、被告是否構成對原告著作權相關權益的侵犯；三、如果構成侵權，應承擔何種民事責任。
一、原告是否享有涉案歌曲的著作權
根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條第（三）項的規(guī)定，音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品，涉案歌曲《小跳蛙》符合上述條文關于帶詞作品的規(guī)定，構成音樂作品。根據《中華人民共和國著作權法》第十一條第四款的規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民為作者。本案中，根據涉案專輯的署名，在被告無相反證據的情況下，可以認定《小跳蛙》的詞作者彭鈞、李潤，曲作者彭鈞，享有該歌曲的詞曲著作權。根據彭鈞和李潤簽署的兩份《著作權轉讓書》，原告繼受取得音樂作品《小跳蛙》的著作權，有權以自己的名義提起本案訴訟。
二、被告是否構成對原告著作權相關權益的侵犯
原告主張主播在直播間中演唱涉案歌曲的行為侵犯其表演權和他項權，被告對該行為的性質不持異議，但提出其僅為技術服務提供者，不應成為承擔責任的主體。處理上述爭議，需首先確定被控侵權行為性質，是否侵權及侵犯的著作權權利類型，進而再行確定承擔侵權責任的主體。
（一）主播在直播過程中未經權利人許可演唱歌曲的行為是否侵犯著作權
判斷著作權侵權需首先明確原告享有并主張的權利類型，才能正確判斷被控侵權行為是否落入權利人著作權的控制范圍。根據原告在庭審中的陳述，其主張的侵權行為系主播在直播過程中演唱涉案歌曲等行為，對上述行為具體屬于哪種權利類型的控制范圍，原告主張為表演權和他項權，同時同意法院對權利類型進行綜合審查判斷，被告對此不持異議。
通過網絡直播表演歌曲，是隨著網絡技術發(fā)展出現的一種新興商業(yè)模式和傳播形態(tài)，就其性質的認定，目前尚未形成統(tǒng)一意見。直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內容的實時傳播行為，被控侵權行為系在直播間中表演并通過網絡進行公開播送的行為，在直播的基礎上，還體現了對歌曲作品的表演。根據當事人的主張、目前的理論研究和司法實踐，主要存在表演權和他項權兩種劃歸意見。
有觀點認為此種行為落入表演權的控制范圍，具體理由為，表演權包括“現場表演”，強調表演行為的公開性和現場性，要求觀眾和表演者在相同時空中。而在網絡空間進行直播的場景下，網絡作為一種技術手段，特別是隨著5G技術革新，觀眾通過網絡以隔著屏幕的方式實現了與表演者的面對面交流，使得網絡直播行為實現了“現場表演”所要求的公開性和現場性?！耙黄林簟钡闹辈ケ硌菖c現場表演因互聯網的實時傳播而在感覺上變得相近，故此種行為屬于公開表演作品的行為，落入表演權的控制范圍。
對此，本院認為，根據《中華人民共和國著作權法》第十條第（九）項的規(guī)定，表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利，包括“現場表演”和“機械表演”，并不控制通過網絡向不在傳播最初發(fā)生地的公眾傳播行為，故涉案行為應歸入《中華人民共和國著作權法》第十條第（十七）項規(guī)定的其他權利的控制范圍，具體理由如下：
第一，從文義解釋來看，我國著作權法對表演權定義“用各種手段公開播送作品的表演的權利”中的“公開播送”與《伯爾尼公約》中的“向公眾傳播”存在區(qū)別?！跋蚬妭鞑ァ笔侵笇⒆髌罚ò▽ψ髌返谋硌荩﹤魉椭敛辉趥鞑グl(fā)生現場的公眾。而我國著作權法表演權中的“用各種手段公開播送作品的表演”指的是“機械表演”，即借助錄音機、錄像機等技術設備將前述表演公開傳播，僅包括向現場的公眾進行播放的行為，而不包含向傳播發(fā)生地之外的公眾傳播的行為。因此，由于網絡直播行為系向傳播發(fā)生地之外的公眾進行傳播的行為，故根據立法原意，表演權并不能涵蓋網絡直播行為。
第二，從體系解釋來看，表演權與信息網絡傳播權、廣播權等均屬于并列的著作財產權類型，區(qū)分各項權利類型的關鍵，取決于傳播運用的途徑和技術手段，并非重在是否進行了演繹。因此，表演權所控制的傳播范圍應與其他幾項權利的傳播范圍不相重合和交疊，以防止各項權利控制范圍的混亂。
雖以網絡技術實質呈現效果來決定權利類型的方式，能更好地順應網絡時代下、新興傳播技術不斷革新的發(fā)展趨勢，不至于使得法律因技術的迭代而產生滯后性，但我國現有著作權法律體系已包含了對具體傳播技術的考量，例如，對“幻燈片”“放映機”“有線”“無線”等各種技術手段和傳播渠道均進行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現有立法體系，僅以實質呈現效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權的解釋作出例外的劃歸，將導致著作權中并列的多項權利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。
第三，從司法實踐來看，考慮直播技術產生后的一系列司法實踐，例如，在北京知識產權法院（2017）京73民終840號案件中，法院將網絡實時轉播置入他項權的范圍。又如，在廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號案件中，法院將對游戲的直播行為列入他項權的范圍。如果對“公開播送”進行擴張性解釋，包含對傳播發(fā)生地之外的公眾傳播行為，而將網絡定時播放行為、表演以外的其他網絡直播行為歸入他項權，將使得對于相同技術手段實施的傳播行為，僅因是否同時進行了表演而出現不同結果。[ 王遷：《網絡主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，載于《中國版權》2018年第5期。]在直播間中表演并通過網絡傳播的行為，與上述行為在技術手段、傳播途徑上并無本質區(qū)別，應保持在權利類型劃歸上的一致性。
綜上，本院認為，為協(xié)調表演權與其他專有權利的關系，表演權應界定為僅控制面對現場受眾的“現場表演”和“機械表演”，而不控制通過網絡向不在傳播最初發(fā)生地的公眾傳播行為。表演權和信息網絡傳播權、廣播權等屬于并列的權利類型，表演權控制的是以“活體表演”或“機械表演”形式進行公開傳播的行為，并非只要對作品進行了表演就一定落入表演權的控制范圍。如果將在直播間中表演并通過網絡直播手段進行公開傳播的行為納入表演權的控制范圍，將導致著作權中各項權利的控制范圍發(fā)生交叉重疊。該項傳播途徑的關鍵在于通過網絡公開直播，應與定時播放、實時轉播等其他網絡直播行為在權利類型劃歸上保持一致。故此，在直播間中表演并通過網絡進行公開播送的行為應納入著作權法第十條第（十七）項規(guī)定的其他權利的控制范圍。本案中，涉案網絡主播在公開直播過程中演唱、吹笛子、播放伴奏帶等行為，均落入原告著作權中他項權的控制范圍。
同時需要指明的是，本案中，原告通過受讓取得了完整的著作權，因此，即使直播間表演并公開播送行為存在權利類型劃歸上的紛爭，但不論上述行為被劃入表演權還是他項權，該區(qū)分并不影響被控侵權行為落入原告著作權權利范圍的結論。加之直播行為屬于網絡新型傳播行為，不應因法律規(guī)定滯后于技術的發(fā)展，以及存在理論觀點的紛爭，就放棄對權利人權益進行保護，亦即，權利保護具體路徑的分歧不應妨礙原告著作權在個案中受到保護。也就是說，即使考慮爭議意見，涉案主播在直播過程中未經權利人許可演唱歌曲的行為，亦落入原告著作權的控制范圍。
（二）被告是否實施了侵權行為，是否應為承擔責任的主體
對于由誰來承擔因涉案直播行為侵權而引發(fā)的責任問題，原告認為，被告作為斗魚網站的運營者，其約定對涉案直播內容享有著作權，根據權利義務相一致原則，權利人應對內容侵權承擔責任。被告認為，其并非涉案行為的實施主體，涉案直播行為由相關主播實施；被告對涉案行為的發(fā)生沒有過錯，已盡到了合理的監(jiān)管義務，被告在平臺首頁設置有暢通的侵權投訴渠道；被告并未因涉案行為直接獲益，斗魚平臺協(xié)議的約定是權利轉讓行為，該格式條款未必有效，即使有效，主播直播上傳的行為與轉讓視頻權益的行為是兩種不同的法律關系，亦不應要求被告對視頻轉讓前的主播個人行為負責。
根據直播技術原理，由作為“推流端”的主播運用網站直播工具向服務器上傳視頻數據流。可見，網絡直播技術與信息網絡傳播技術具有一定的相通之處，存在直接實施上傳作品至服務器的行為人和網絡直播技術服務提供者的區(qū)分。由于信息網絡傳播權侵權行為的認定，就直接侵權和間接侵權的區(qū)分有較為完善的體系和成熟的裁判規(guī)則，可在網絡直播行為的侵權認定過程中，類比適用相關規(guī)則，從直接侵權與共同侵權兩個層面予以評述。
但本案中，涉案直播網站中存在大量通過提供游戲解說、歌唱演藝等服務獲取打賞的主播，他們作為直播網站推流端的用戶，較普通網站用戶具有更強的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業(yè)化運營主體，是一種無形商品的服務提供者。因此，涉案直播網站與傳統(tǒng)的網絡服務提供者亦存在顯著差別。在侵權認定過程中，應考慮到本案網絡直播商業(yè)模式的特殊性，根據網絡直播服務提供者與網絡主播之間關系的具體情形，判定二者在網絡直播行為中各自應承擔的責任。
首先，需判斷被告是否直接實施了網絡直播行為，抑或僅提供網絡直播的技術服務。本案中，被控侵權行為主要涉及直播主播和直播網站運營者兩個主體。根據已查明的事實表明，本案中，生成直播視頻、推送視頻流至服務器，并予以實時公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實施者，被告僅為網絡直播技術服務提供者。根據目前雙方主張的事實和提供的證據，不能表明，在涉案直播過程中，存在被告參與涉案直播的策劃與安排，或干預主播的時間安排、內容選取等以分工合作方式直播涉案作品的情形。因此，以目前的證據來看，被告并不構成對權利人著作權的直接侵犯。
其次，被告是否存在明知或應知等構成共同侵權的情形?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第三十六條第三款規(guī)定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。由上述規(guī)定可知，雖然被告并未直接實施網絡直播行為，但如果其明知或應知直播主播實施了侵權行為，仍提供技術支持等幫助行為的，應與直播主播承擔連帶責任。
本案中，鑒于原告聲稱其并未授權涉案主播對涉案歌曲進行傳播，且被告并無證據證明涉案主播的傳播行為具有合法授權，因此，就本案現有證據而言，涉案主播的傳播行為構成對原告他項權的直接侵犯。關于被告對涉案主播的傳播行為侵權，主觀上是否為“明知”或“應知”，本院認為，原告并未舉證證明被告明確知曉主播直播行為侵權，故依據現有證據無法認定被告主觀為“明知”。對于被告是否主觀上為“應知”，本院認為，“應知”系指雖無證據證明被告明確知曉存在侵權行為，但依據被告所應具有的認知能力及所負有的注意義務，其應當意識到直播行為構成侵權。
本院結合被告提供服務的性質及引發(fā)侵權可能性的大小、應負的注意義務、對可能存在侵權行為的認知能力和應具備的管理能力、以及是否積極采取了預防侵權的合理措施等因素予以綜合評判。
第一，關于被告提供服務的性質及引發(fā)侵權可能性的大小。根據被告網站經營情況看，與一般網絡用戶進行分享交流的信息存儲空間服務網站不同，被告網站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，其服務必然涉及對相關游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權的可能性。
第二，應負的注意義務。網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品中直接獲得經濟利益的，應當認定其對該網絡用戶的侵權行為負有較高的注意義務。根據本案已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產生的所有成果的知識產權等相關權益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權許可?？梢?，被告就主播的直播行為獲取了針對內容的直接經濟利益，應負有更高的注意義務。
雖被告抗辯，上述協(xié)議為格式條款，并不意味著會得到司法支持并取得實際收益，但民事案件裁判依據的是爭議雙方當事人提供證據所反映出來的法律事實，而非在每個案件中均成立的客觀事實。在本案中，原告提交上述證據證明被告對直播視頻有直接經濟獲利，上述內容載于被告自身運營網站中，可作為對被告不利的事實初步予以確認，被告雖對上述事實進行反駁，但未進一步舉證，故該項反駁意見不足以推翻前述事實，本院對被告該項抗辯意見不予支持。
第三，對可能存在侵權行為的認知能力和應具備的管理能力。被告提供的服務為網絡直播服務，網絡直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網絡直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務信息難以管理的同時，又體現出其服務的營利性質，海量用戶的存在還會帶來對應的影響和收益，被告不應一方面享受利益，另一方面又以直播注冊用戶數量龐大及直播難以監(jiān)管而逃避審核、放棄監(jiān)管，放任侵權行為的發(fā)生，拒絕承擔與其所享有的權利相匹配的義務。例如，被告可通過協(xié)議方式增強主播版權意識，幫助主播對直播內容所需的視聽資源預先取得一攬子授權等方式避免侵權發(fā)生。
此外，對于被告的抗辯意見，即使《斗魚直播協(xié)議》有效，被告系基于合同轉讓行為獲取著作權，屬于繼受取得，并非原始取得，轉讓視頻權益的行為與主播直播上傳的行為是兩種不同的法律關系，不應要求被告對視頻權益轉讓前的主播個人行為負責。本院認為，認定著作權侵權主要取決于是否參與實施了侵權行為，抑或，是否為他人實施侵權行為提供了教唆、幫助，與著作權受讓與否并無直接聯系。但正如該抗辯意見所述，由于二者并無必然聯系，故該項意見不能推翻前文的認定。
綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預防侵權的措施和侵權投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權行為，事后侵權投訴難以發(fā)揮制止侵權的作用。鑒于涉案直播行為比普通用戶分享行為呈現更強的營利性，存在更大的侵權可能性，且被告對直播內容有直接經濟獲益，應對侵權行為具備相匹配的認知能力和信息管理能力。因此，被告在應當意識到涉案直播行為存在構成侵權較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預防侵權措施，對涉案侵權行為主觀上屬于應知，構成侵權，應承擔相應的民事責任。
三、如果構成侵權，被告應承擔何種民事責任
根據《中華人民共和國著作權法》第四十九條的規(guī)定，侵權人應當按照權利人的實際損失予以賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款的規(guī)定，人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節(jié)綜合確定。
被告侵害了原告就涉案歌曲享有的著作權，應當承擔侵權責任，原告要求被告賠償經濟損失的訴請應予支持。本案中，雙方當事人均未提交關于權利人實際損失或侵權人違法所得的具體證據，原告關于適用法定賠償的主張予以準許。本院綜合以下因素酌情確定賠償數額：第一，從作品市場價值方面考慮，涉案歌曲具有一定知名度和市場熱度；第二，從侵權行為性質考慮，網絡公開直播行為本身具有瞬時性，其對作品的利用時間遠遠低于信息網絡傳播行為，從這一層面來說，賠償額度應遠低于信息網絡傳播行為，但本案涉及多次侵權行為，應累計考慮賠償數額，并且，其中“阿冷”、“二珂”和“馮提莫”等主播有較高知名度，侵權行為的傳播范圍較廣，并有獲取較高打賞收益的可能性；第三，就合理使用費方面，參考《網絡傳播權業(yè)務類的收費標準》，如果經許可后合法上載一首歌曲，每年收費200元，并按廣告收入的5%支付使用費。綜上，本院酌定賠償數額為37 400元。關于律師費，原告提交相應證據予以證明，符合本案尋求救濟之必要，故本院對該項訴請全額予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（十七）項、第四十七條第（十一）項、第四十九條，《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第三款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條之規(guī)定，判決如下：
一、被告武漢斗魚網絡科技有限公司于本判決生效之日起7日內賠償原告北京麒麟童文化傳播有限責任公司經濟損失37 400元和律師費支出12 000元；
二、駁回原告北京麒麟童文化傳播有限責任公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費2900元，由原告北京麒麟童文化傳播有限責任公司負擔900元（已交納）；由被告武漢斗魚網絡科技有限公司負擔2000元（于本判決生效之日起7日內交納）。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并交納上訴費，上訴于北京知識產權法院。上訴期屆滿七日內未交納上訴案件受理費，按照撤回上訴處理。
審 判 長 顏 君
審 判 員 孫 磊
審 判 員 董學敏
二〇二〇年六月二十八日
法 官 助 理 高 雅
書 記 員 王越屏
來源：IPRdaily綜合北京互聯網法院
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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