2018-2019年知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究綜述（著作權(quán)篇）

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作者：李京默 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

原標(biāo)題：2018-2019年知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究綜述——第三部分：著作權(quán)篇

本部分以中國法學(xué)會(huì)界定的16種法學(xué)類核心期刊(CLSCI)在2018年-2019年刊登的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法論文為統(tǒng)計(jì)樣本，其中著作權(quán)法領(lǐng)域的核心論文共有36篇，2018年16篇，2019年20篇。我國著作權(quán)法律法規(guī)修訂更新較緩慢，主要的法律依據(jù)依舊是2010年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》和2013年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》。由于近幾年網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)有了飛躍式發(fā)展，不僅催生了大量的新生事物、新生行業(yè)和交叉領(lǐng)域，也推動(dòng)了作品的創(chuàng)作方式、使用方式等的改變，為著作權(quán)保護(hù)提出了更大的挑戰(zhàn)。這兩年著作權(quán)法領(lǐng)域研究的主要內(nèi)容包括：音樂行業(yè)的權(quán)利保護(hù)與利益平衡、人工智能相關(guān)數(shù)據(jù)和生成物的保護(hù)、作品類型法定的理論與實(shí)務(wù)沖突、著作權(quán)的內(nèi)容、著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定與審查、著作權(quán)制度的借鑒與本土化等，集中反映了法律滯后與新生事物著作權(quán)保護(hù)需求之間的矛盾。

一、音樂行業(yè)巨變后的權(quán)利保護(hù)與利益平衡

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，大眾對(duì)音樂作品的欣賞和接收越來越便利，音樂作品走出音像店，從原來的實(shí)體磁帶、CD銷售變?yōu)樵诰€試聽、網(wǎng)絡(luò)銷售。雖然早期的網(wǎng)絡(luò)無授權(quán)音樂和任意傳輸下載等使用方式使音樂作品的著作權(quán)難以得到有效保護(hù)，但從2015年國家版權(quán)局下發(fā)相關(guān)通知停止未授權(quán)傳播音樂作品行為后，在線音樂的付費(fèi)時(shí)代來臨，網(wǎng)絡(luò)音樂的版權(quán)秩序和運(yùn)營生態(tài)愈加規(guī)范。隨著大眾對(duì)音樂作品著作權(quán)保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)，著作權(quán)的保護(hù)與音樂文化傳播發(fā)展之間的平衡問題則越來越突出。

王遷【1】認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)展下，網(wǎng)絡(luò)成為音樂作品最重要的傳播渠道，而音樂作品和著作權(quán)人的數(shù)量又極其龐大，發(fā)放專有許可過多或過少都容易陷入平臺(tái)壟斷或無法滿足公眾欣賞需求的失衡狀態(tài)，故而可以對(duì)音樂作品發(fā)放“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”專有許可進(jìn)行適當(dāng)限制，可以在專有許可期限或者數(shù)量上加以限制，確保不同數(shù)字平臺(tái)之間適度競爭，同時(shí)促進(jìn)音樂作品的傳播。

寧立志和王宇【2】指出，我國網(wǎng)絡(luò)音樂市場(chǎng)面臨市場(chǎng)格局不均衡、平臺(tái)運(yùn)營模式創(chuàng)新不足、“獨(dú)家音樂”概念的非規(guī)范性使用以及音樂版權(quán)糾紛頻發(fā)等問題，版權(quán)交易中的獨(dú)家代理模式雖然可以減輕授權(quán)負(fù)擔(dān)，但最可能發(fā)生合同違約、濫用市場(chǎng)支配地位和達(dá)成壟斷協(xié)議等的違法行為，故在著作權(quán)法和合同法的缺位處，更適合通過競爭法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，平衡個(gè)人利益與社會(huì)利益，彌補(bǔ)我國著作權(quán)集體管理組織的職能缺陷。

除了公眾對(duì)音樂作品的簡單欣賞外，音樂作品的傳播遇到的另外一個(gè)平衡問題是在先作品的采樣與新作品創(chuàng)作之間的關(guān)系。魯甜【3】比較了美國與德國對(duì)于音樂采樣的法律規(guī)制路徑。他指出，在美國的法律制度中，微量使用例外占有重要的部分，但其衡量標(biāo)準(zhǔn)可能與合理使用標(biāo)準(zhǔn)混同而造成司法適用紊亂；而在德國的音樂采樣方面則側(cè)重關(guān)注自由使用范圍，需要比較新舊作品間的進(jìn)步意義和足夠的差異而非經(jīng)濟(jì)上的利用，同時(shí)借助了憲法依據(jù)，判斷藝術(shù)創(chuàng)作自由與著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生沖突時(shí)的平衡，在此基礎(chǔ)上，作者建議我國著作權(quán)法納入微量使用例外彌補(bǔ)合理使用和版權(quán)侵權(quán)司法判定的不足，同時(shí)將憲法作為合理使用司法解釋的資源。

二、人工智能相關(guān)數(shù)據(jù)和生成物的保護(hù)

人工智能作為非人類主體，通過大數(shù)據(jù)的收集、整合和自主學(xué)習(xí)，可以在人類參與度極低的情況下自動(dòng)生成內(nèi)容。

崔國斌【4】認(rèn)為，處在公開狀態(tài)的沒有獨(dú)創(chuàng)性的大數(shù)據(jù)集合尚缺乏具體的法律保護(hù)手段，為了維護(hù)公共領(lǐng)域數(shù)據(jù)利用的自由，避免大數(shù)據(jù)領(lǐng)域市場(chǎng)失效，可以采用簡明的“大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)”思路，阻止他人未經(jīng)許可向公眾傳播數(shù)據(jù)收集者付出實(shí)質(zhì)性投入所收集的實(shí)質(zhì)數(shù)量數(shù)據(jù)內(nèi)容的權(quán)利，保護(hù)大數(shù)據(jù)集合主要為了保護(hù)投資而非獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)。他提出了幾種構(gòu)想：反不正當(dāng)競爭法模式、特殊立法模式、著作權(quán)法框架下的鄰接權(quán)模式等。

張金平【5】提出，人工智能在前期收集、整理海量信息并進(jìn)行計(jì)算機(jī)分析時(shí)，所需要的數(shù)據(jù)是含有他人著作權(quán)的作品的，而此時(shí)存在對(duì)這類作品的使用是否算合理使用的問題。他認(rèn)為，人工智能的開發(fā)行為大量使用數(shù)據(jù)，對(duì)作品均支付許可費(fèi)不現(xiàn)實(shí)，同時(shí)阻礙該領(lǐng)域的科技進(jìn)步，但我國現(xiàn)有著作權(quán)法中的合理使用制度并不能涵蓋人工智能對(duì)海量作品的利用，需要專門修法提供人工智能使用作品在著作權(quán)法上的限制與例外，并增訂專門的計(jì)算機(jī)信息分析例外。

陶乾【6】認(rèn)為，雖然有些人工智能生成的成果具有獨(dú)創(chuàng)性，但其不是人類的智力成果，不能作為作品獲得著作權(quán)保護(hù)。而許多人工智能生成成果的財(cái)產(chǎn)價(jià)值又不可忽視，仍需要在著作權(quán)法的制度框架下對(duì)其予以一定程度的保護(hù)，建議將人工智能生成成果作為一種數(shù)據(jù)成果納入廣義的鄰接權(quán)客體，創(chuàng)建數(shù)據(jù)處理者權(quán)，保護(hù)成果帶來的財(cái)產(chǎn)權(quán)；在人工智能程序開發(fā)者和使用者不同一時(shí)，對(duì)成果的權(quán)屬采用“合同約定說”、“使用權(quán)人說”，同時(shí)對(duì)權(quán)利的內(nèi)容、保護(hù)期和權(quán)利行使等加以限制。

孫正樑【7】則從技術(shù)、倫理和法律三個(gè)層面解讀人與人工智能的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上堅(jiān)持“人工智能創(chuàng)作工具說”來討論人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題，用投入創(chuàng)造性智力勞動(dòng)的多少判斷開發(fā)者和使用者誰享有著作權(quán)，對(duì)于無法確定作者的生成內(nèi)容，將權(quán)利配置給使用者用以發(fā)揮激勵(lì)功能。同時(shí)，在約定優(yōu)先的基礎(chǔ)之上，將人工智能生成內(nèi)容吸收到法人作品、職務(wù)作品、委托作品等現(xiàn)有規(guī)則中。

三、作品類型法定的理論研究與實(shí)務(wù)新問題

王遷【8】認(rèn)為，著作權(quán)是絕對(duì)對(duì)世權(quán)，我國的《著作權(quán)法》采取了“作品類型法定”的模式，限定了作品的表現(xiàn)形式，用列舉的方法明確八類作品，減少了人們對(duì)作品范圍的認(rèn)識(shí)分歧，降低交易風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，符合《伯爾尼公約》的要求，法院不能突破法律的規(guī)定，自行認(rèn)定新類型的“作品”，否則不僅會(huì)造成概念的混亂，也會(huì)引發(fā)公約成員國對(duì)相同成果保護(hù)義務(wù)不對(duì)等的問題。即便是擴(kuò)張作品的范圍也應(yīng)該是緩慢和漸進(jìn)式的，保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

然而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，新生事物不斷涌現(xiàn)，傳播媒介的更新、傳播速度的加快和傳播方式的擴(kuò)張使人們對(duì)作品的表現(xiàn)形式提出了新的疑問，這些新產(chǎn)物是不是作品，是否應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，未能明確分類的新生產(chǎn)物是否會(huì)影響現(xiàn)有法律的穩(wěn)定性等問題，引起學(xué)者的關(guān)注和思考。

1. 體育賽事畫面

張新鋒【9】認(rèn)為，體育賽事傳播者權(quán)益在版權(quán)法上的保護(hù)存在缺陷，新媒體的信號(hào)權(quán)益無法通過廣播組織權(quán)來保護(hù)，而體育賽事傳播的內(nèi)容也不能滿足“電影作品”獨(dú)創(chuàng)性的要求，不是著作權(quán)意義上的作品，作為錄像制品又無法禁止其在互聯(lián)網(wǎng)上的實(shí)時(shí)盜播行為，不利于體育賽事內(nèi)容后續(xù)商業(yè)開發(fā)和利用。作者認(rèn)為體育賽事傳播涉及到體育產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)化過程中各方利益的再分配和再平衡，需要市場(chǎng)博弈后，由立法確認(rèn)成熟的權(quán)利，司法判斷具體權(quán)益歸屬。

趙雙閣和艾嵐【10】認(rèn)為體育賽事的“轉(zhuǎn)播權(quán)”與著作權(quán)法中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”并非一種概念，認(rèn)為體育賽事直播節(jié)目既不是影視作品也不是錄像制品，屬于匯編作品。而現(xiàn)行著作權(quán)法中的現(xiàn)有權(quán)利內(nèi)容均無法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，需要在“技術(shù)中立原則”基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)“向公眾傳播權(quán)”與擴(kuò)展“廣播組織權(quán)”。

萬勇【11】通過法律解釋的方法，將“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”解釋為與《伯爾尼公約》中“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”同義，把判斷重點(diǎn)由制作方法轉(zhuǎn)為制作效果，認(rèn)為體育賽事畫面在選擇和編排方面具有獨(dú)創(chuàng)性，在此基礎(chǔ)上，錄制與傳播同時(shí)進(jìn)行，符合固定的要求，從而構(gòu)成電影作品。

2. 網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播

焦和平【12】認(rèn)為游戲直播畫面與游戲運(yùn)行畫面需要區(qū)分開，分別界定其著作權(quán)歸屬，在運(yùn)行畫面構(gòu)成作品的前提下，依據(jù)游戲本身是否有表達(dá)空間及玩家是否有創(chuàng)作行為來區(qū)分各種情況下著作權(quán)歸屬，最后就直播平臺(tái)與游戲主播的不同法律關(guān)系，認(rèn)定“合作分成模式”、“簽約模式”和“平臺(tái)服務(wù)模式”，判斷游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬。

在另外一篇文章中，焦和平【13】探討了網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的著作權(quán)的合理使用問題。作者認(rèn)為制作精美的游戲畫面是吸引用戶在線觀看直播的主要原因，游戲直播市場(chǎng)也應(yīng)當(dāng)屬于游戲畫面權(quán)利人的預(yù)期市場(chǎng)，并指出美國版權(quán)法的四要素標(biāo)準(zhǔn)和國際公約中的三步檢測(cè)法判斷合理使用的方式并不適用于網(wǎng)絡(luò)游戲直播，從解釋論立場(chǎng)上，網(wǎng)絡(luò)游戲直播并不屬于合理使用。

3. 實(shí)用藝術(shù)作品

梁志文【14】認(rèn)為，功能性原則是確定版權(quán)保護(hù)范圍的過濾審查和門檻標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)用藝術(shù)作品作為適用功能性原則的典型，應(yīng)該區(qū)分事實(shí)功能性與獨(dú)創(chuàng)性，還應(yīng)以法律功能性確定可分離標(biāo)準(zhǔn)的具體含義。將功能性原則獨(dú)立且明確地界定，有利于統(tǒng)一各種法律理論并使其簡化。

謝晴川【15】認(rèn)為，“美”和“藝術(shù)性”被視為實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的“影子要件”，國外的獨(dú)立可分離測(cè)試?yán)碚摷此囆g(shù)實(shí)用二分法更適用于非此即彼的邏輯推理，而無法對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行精確歸納，會(huì)造成經(jīng)驗(yàn)型判斷的濫用，要使主觀判斷具有可操作性，就需要在法律語境下把“藝術(shù)創(chuàng)作”定性為智力表達(dá)成果采納了客觀的藝術(shù)形式，而二分法基于保護(hù)效果的預(yù)判，對(duì)于要不要提供著作權(quán)保護(hù)給出一個(gè)待檢驗(yàn)的假定答案，最后再由獨(dú)創(chuàng)性歸回作品本身的創(chuàng)作，對(duì)其進(jìn)行判斷。

馮曉青和付繼存【16】認(rèn)為，需要在著作權(quán)法上明確實(shí)用藝術(shù)作品的獨(dú)立地位，將其作為獨(dú)立的受保護(hù)的客體，彰顯其獨(dú)立于美術(shù)作品的特質(zhì)，但在著作權(quán)法語境下，實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用功能可以納入公共領(lǐng)域自由使用，作為其藝術(shù)部分獲得著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)價(jià)。

4. 其他衍生物的著作權(quán)保護(hù)與規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展加劇了文化發(fā)展進(jìn)程中的復(fù)雜性和溢出效應(yīng)。易玲【17】關(guān)注到了構(gòu)建數(shù)字博物館潛在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)要素及風(fēng)險(xiǎn)。雖然大部分文物已經(jīng)不在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，但依舊需要謹(jǐn)慎處理或約定著作權(quán)人的許可和轉(zhuǎn)讓。且當(dāng)博物館公益性質(zhì)與營利性質(zhì)并存時(shí)，博物館大量數(shù)字化影像許可他人使用可能會(huì)損害真正權(quán)利人的利益，并不能構(gòu)成合理使用。同時(shí)作者關(guān)注到了博物館文物藏品及衍生物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待，避免侵權(quán)。

劉穎與何天翔【18】也關(guān)注到了衍生領(lǐng)域，側(cè)重于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，主要包括字幕組翻譯、文字續(xù)寫和圖畫續(xù)畫、視頻拼接、圖片截取及改圖、涉版權(quán)作品的直播等類別。作者比較了內(nèi)地與香港對(duì)于用戶創(chuàng)造內(nèi)容版權(quán)立法的爭議，幾乎每種形式在兩地都存在版權(quán)侵權(quán)的可能，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”是不可避免的趨勢(shì)，在此情況下其認(rèn)為，該問題需要綜合的、有賴于不同主體于不同階段采取措施來解決，僅僅依賴法律解決是不夠的，甚至?xí)戆鏅?quán)法律理念的變革。

孫昊亮【19】關(guān)注到媒體融合加速和新聞產(chǎn)業(yè)發(fā)展，使新聞作品的著作權(quán)糾紛愈演愈烈，傳統(tǒng)媒體傳播模式下《著作權(quán)法》對(duì)獨(dú)創(chuàng)性低的時(shí)事新聞的不保護(hù)規(guī)定與自媒體發(fā)展后獨(dú)創(chuàng)性高的新聞作品保護(hù)需求相矛盾。作者認(rèn)為，應(yīng)該將“時(shí)事新聞”不受《著作權(quán)法》保護(hù)的條款刪除，可以直接用獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)衡量新聞作品；對(duì)于新聞作品的時(shí)效性特性，應(yīng)該完善著作權(quán)法律制度中的法定許可制度，增加“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”、“延遲轉(zhuǎn)載”和“注明出處”等規(guī)定；對(duì)于新聞作品的公益性特性，應(yīng)當(dāng)完善著作權(quán)法律制度中的合理使用制度，在保護(hù)新聞作品權(quán)利人的同時(shí)維護(hù)社會(huì)公共利益；對(duì)于新聞作品聚合性的特性，需要提高侵權(quán)懲治力度保護(hù)媒體合法權(quán)利。

四、著作權(quán)的內(nèi)容

劉銀良【20】在探究廣播權(quán)法定許可時(shí)，認(rèn)為該制度是著作權(quán)法框架下的必要設(shè)置，不可貿(mào)然廢止，但現(xiàn)有規(guī)定并不完備，《伯爾尼公約》規(guī)定了廣播權(quán)限制措施，WCT規(guī)定了權(quán)利限制規(guī)則，故我國可參考二者以設(shè)置更完善的廣播權(quán)法定許可制度，同時(shí)作者主張賦予網(wǎng)播組織和廣播組織同等的法律地位。

而胡開忠【21】關(guān)注的是廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，作者比較了“節(jié)目說”、“信號(hào)說”和“鄰接權(quán)說”，認(rèn)為三種理論均存在一定缺陷，提出以“修正的信號(hào)說”為基礎(chǔ)，保護(hù)廣播組織對(duì)廣播信號(hào)即時(shí)利用和后續(xù)利用的控制權(quán)，并根據(jù)新技術(shù)發(fā)展的要求規(guī)定轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)，增加有關(guān)發(fā)行權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，以充分保護(hù)廣播組織的投資利益，打擊廣播信號(hào)盜播行為，擴(kuò)大廣播組織權(quán)利，同時(shí)兼顧社會(huì)公共利益。

張金平【22】在關(guān)注信息傳播權(quán)時(shí)，重點(diǎn)分析了 “向公眾提供”的內(nèi)涵，認(rèn)為，該提供并非限定為初始提供，二次提供仍要受制于向公眾提供權(quán)。

王國柱【23】探討了鄰接權(quán)客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，鄰接權(quán)客體與作品之間的區(qū)分，決定了鄰接權(quán)客體“非獨(dú)創(chuàng)性”和“非創(chuàng)作性投入”，同時(shí)，鄰接權(quán)客體表現(xiàn)出“與作品或作品相近信息相關(guān)”和“傳播功能”詮釋了鄰接權(quán)客體與作品之間的關(guān)聯(lián)，更進(jìn)一步講，在“信息”的層次上鄰接權(quán)客體與著作權(quán)制度實(shí)現(xiàn)了本質(zhì)上的同一性。上述標(biāo)準(zhǔn)有內(nèi)在的統(tǒng)一性，為對(duì)鄰接權(quán)客體的保護(hù)提供了正當(dāng)性。

李楊【24】關(guān)注到《著作權(quán)法》送審稿對(duì)改編權(quán)的調(diào)整，詳細(xì)地闡述了改編權(quán)這一重要權(quán)利的具體內(nèi)涵及侵權(quán)認(rèn)定。在理解和界定改編權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，需要建立“行為——作品”范疇的二元解釋方法，應(yīng)結(jié)合作品的保護(hù)范疇提煉出普適性歸并要素。在侵權(quán)認(rèn)定方面，同樣要利用相同的解釋方法，側(cè)重從作品保護(hù)范疇進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和價(jià)值判斷，針對(duì)改編侵權(quán)與復(fù)制侵權(quán)的差異，要按照“來源事實(shí)認(rèn)定——對(duì)接層分析——侵權(quán)價(jià)值判斷”的新三步法來判斷。

五、著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定及審查

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展提供了更多新的信息獲取、使用、傳播等方式，而更多樣的行為也為識(shí)別其是否侵犯著作權(quán)造成了困難，對(duì)于權(quán)利人尋求保護(hù)來說加增加了難度，對(duì)平臺(tái)提供者提出了更高的要求。

王遷【25】關(guān)注到了在軟件著作權(quán)許可外出售軟件序列號(hào)和破解程序的行為，因?yàn)樵撔袨椴簧婕皬?fù)制或發(fā)行他人軟件中“代碼化指令序列”，不構(gòu)成“侵犯著作權(quán)罪”，追究刑事責(zé)任不合理，但可歸入提供規(guī)避技術(shù)措施的手段以及擅自許可他人行使軟件著作權(quán)，依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》追究民事侵權(quán)責(zé)任。

實(shí)務(wù)界和學(xué)界都認(rèn)為要規(guī)制“加框鏈接”，但在規(guī)制的方式上有分歧。范長軍【26】認(rèn)為應(yīng)該適用“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”將加框鏈接納入向公眾傳播行為的范圍，即在加框鏈接產(chǎn)生了著作權(quán)人授權(quán)首次傳播所預(yù)計(jì)公眾范圍之外的公眾（新公眾）時(shí)，其屬于向公眾傳播行為，構(gòu)成直接侵權(quán)。同時(shí)該標(biāo)準(zhǔn)意味著對(duì)著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定以作者為中心轉(zhuǎn)換為以利用人為中心。

萬勇【27】在分析網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法律規(guī)制時(shí)，比較了美國、歐盟判例和我國的判決、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，認(rèn)為產(chǎn)生分歧的原因是“形式主義解釋論”和“功能主義解釋論”的應(yīng)用沖突，且我國的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、文化、內(nèi)容市場(chǎng)和技術(shù)均與國外有較大差異，因此作者認(rèn)為，使規(guī)制方案更具有合法性和實(shí)效性，需要采用功能主義為導(dǎo)向、兼顧形式主義的“間接提供理論”。

虞婷婷【28】認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不負(fù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的避風(fēng)港規(guī)則導(dǎo)致權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間利益失衡，在新技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)注意義務(wù)，而審查義務(wù)是較高層級(jí)的注意義務(wù)，作者通過對(duì)技術(shù)中立原則和最小防范成本進(jìn)行重新解讀后認(rèn)為，這種注意義務(wù)的升級(jí)具有合理性，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為網(wǎng)絡(luò)空間私權(quán)利享有者和最小防范成本負(fù)擔(dān)人，也應(yīng)當(dāng)在特定條件下主動(dòng)履行知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)。

周學(xué)峰【29】關(guān)注了“通知——移除”規(guī)則，認(rèn)為該規(guī)則應(yīng)為免責(zé)規(guī)則而非歸責(zé)規(guī)則，原因在于免責(zé)規(guī)則可以為平臺(tái)預(yù)留自主判斷的空間，而如果是歸責(zé)規(guī)則，則喪失了自主判斷的空間，風(fēng)險(xiǎn)也更大。同時(shí)作者建議流程修改為“權(quán)利人通知——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)通知——被指控用戶發(fā)出反通知——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷并處理”。

馬一德【30】在判斷視頻分享網(wǎng)站對(duì)著作權(quán)的間接侵權(quán)過錯(cuò)認(rèn)定時(shí)，提出要著重關(guān)注《侵權(quán)責(zé)任法》中的“知道”是否包含“應(yīng)知”。作者從技術(shù)原理出發(fā)，認(rèn)為在技術(shù)價(jià)值論的基礎(chǔ)上，“應(yīng)知”包含“過失”的過錯(cuò)形態(tài)；“過失”的認(rèn)定需要以注意義務(wù)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，從具體情況出發(fā)確定注意義務(wù)的要求高低，不能影響視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營的積極性；另外對(duì)于視頻網(wǎng)站的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)按照按份責(zé)任，否則會(huì)陷入追償成本過高的困境。

張吉豫【31】看到了智能算法在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的廣泛運(yùn)用，目前平臺(tái)自發(fā)采用侵權(quán)檢測(cè)算法、司法裁判對(duì)平臺(tái)責(zé)任加重、立法確立新原則等都加強(qiáng)了在線用戶分享內(nèi)容的平臺(tái)的事前審查責(zé)任，世界范圍內(nèi)著作權(quán)法治實(shí)踐逐漸脫離傳統(tǒng)的避風(fēng)港規(guī)則。作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將平臺(tái)規(guī)則分層分類確定、平臺(tái)注意義務(wù)與行業(yè)技術(shù)發(fā)展相銜接，同時(shí)注意信息的合法高效流通原則、算法權(quán)力與公權(quán)力、私權(quán)利平衡原則，考慮算法機(jī)制對(duì)新零工經(jīng)濟(jì)的影響，建立“共建共享共治”是社會(huì)治理理念。

雖然智能算法的推進(jìn)和發(fā)展在未來可能會(huì)大大提高平臺(tái)審查效率，但在現(xiàn)有技術(shù)條件下，姚志偉【32】認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在公法的要求上技術(shù)性審查義務(wù)過重，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，兼顧秩序和發(fā)展的雙重目標(biāo)，從審查范圍、審查措施、審查標(biāo)準(zhǔn)、公私合作、審查錯(cuò)誤的救濟(jì)和民事賠償責(zé)任的限制等方面對(duì)技術(shù)性審查作出更合適的制度安排。

六、著作權(quán)制度借鑒與本土化的建議

熊琦【33】關(guān)注到著作權(quán)合理使用制度在司法認(rèn)定中的適用并不完善，雖然立法時(shí)借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗(yàn)法”，但與我國現(xiàn)有制度的解釋并不完善，作者認(rèn)為，在解釋時(shí)也應(yīng)依照《伯爾尼公約》的步驟來，而現(xiàn)有的參考美國版權(quán)法的“合理使用四要件”并不合適。

王遷【34】指出在版權(quán)法中技術(shù)措施的正當(dāng)使用可以維護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)利益，然而當(dāng)某些技術(shù)措施的主要功能是通過組織對(duì)作品的使用，實(shí)現(xiàn)捆綁銷售和劃分區(qū)域銷售等與版權(quán)法無關(guān)的商業(yè)模式時(shí)，即可能造成對(duì)技術(shù)措施的濫用。作者認(rèn)為可以借鑒澳大利亞《版權(quán)法》中將該類技術(shù)措施排除出保護(hù)范圍的方式，在此基礎(chǔ)上增添包容性用語，將任何與實(shí)現(xiàn)權(quán)利人在版權(quán)法中正當(dāng)利益無關(guān)的技術(shù)措施排除出保護(hù)范圍，使立法具有前瞻性和彈性。

熊琦【35】通過梳理我國本土制度變革的歷史，發(fā)現(xiàn)中國著作權(quán)法制度創(chuàng)新的關(guān)鍵，是管制規(guī)則和自制規(guī)則如何在價(jià)值定位上協(xié)調(diào)互補(bǔ)，以及如何解決繼受規(guī)則的制度理念與本土規(guī)則的運(yùn)作傳統(tǒng)的協(xié)同配合。作者認(rèn)為我國現(xiàn)有著作權(quán)制度失靈是未能將繼受制度本土化的結(jié)果，故需要不斷在我國社會(huì)、產(chǎn)業(yè)、和文化背景下劃定著作權(quán)領(lǐng)域私人自治與政府管制的邊界。

注：

【1】 王遷：《著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2019年第二期。

【2】 寧立志、王宇：《叫停網(wǎng)絡(luò)音樂市場(chǎng)版權(quán)獨(dú)家交易的競爭法思考》，載《法學(xué)》2018年第8期。

【3】 魯甜：《音樂采樣法律規(guī)制路徑的解析與重構(gòu)——以美、德規(guī)制路徑為視角》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2019年第4期。

【4】 崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。

【5】 張金平：《人工智能作品合理使用看困境及其解決》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第3期。

【6】 陶乾：《論著作權(quán)法對(duì)人工智能生成成果的保護(hù)》，載《法學(xué)》2018年第4期。

【7】 孫正樑：《人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題探析》，載《清華法學(xué)》，2019年第6期。

【8】 王遷：《論作品類型法定——兼評(píng)“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第3期。

【9】 張新鋒：《解釋論中體育賽事傳播者權(quán)益之版權(quán)保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第6期。

【10】 趙雙閣、艾嵐：《體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播法律保護(hù)困境及其對(duì)策研究》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2018年第4期。

【11】 萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評(píng)鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期。

【12】 焦和平：《類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第5期。

【13】 焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的著作權(quán)合理使用問題研究》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2019年第5期。

【14】 梁志文：《論版權(quán)法上的功能性原則》，載《法學(xué)》2019年第7期。

【15】 謝晴川：《論實(shí)用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2018年第3期。

【16】 馮曉青、付繼存：《實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨(dú)立性》，載《法學(xué)研究》2018年第2期。

【17】 易玲：《文化法2.0時(shí)代博物館知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期。

【18】 劉穎、何天翔：《著作權(quán)法修訂中的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”問題——以中國內(nèi)地與香港的比較為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第1期。

【19】 孫昊亮：《媒體融合下新聞作品的著作權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第5期。

【20】 劉銀良：《我國廣播權(quán)法定許可的國際法基礎(chǔ)暨修法路徑》，載《清華法學(xué)》2019年第2期。

【21】 胡開忠：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)利內(nèi)容立法的反思與重構(gòu)——以“修正的信號(hào)說”為基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2019年第2期。

【22】 張金平：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“向公眾提供”的內(nèi)涵》，載《清華法學(xué)》2018年第2期。

【23】 王國柱：《鄰接權(quán)客體判斷標(biāo)準(zhǔn)論》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2018年第5期。

【24】 李楊：《改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問題:一種二元解釋方法的適用性闡釋》，載《比較法研究》2018年第1期。

【25】 王遷：《論出售軟件序列號(hào)和破解程序的行為定性》，載《法學(xué)》2019年第5期。

【26】 范長軍：《加框鏈接直接侵權(quán)判定的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2018年第2期。

【27】 萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期。

【28】 虞婷婷：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯(cuò)判定理念的修正——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的確立為中心》，載《政治與法律》，2019年第10期。

【29】 周學(xué)峰：《“通知—移除”規(guī)則的應(yīng)然定位與相關(guān)制度構(gòu)造》，載《比較法研究》2019年第6期。

【30】 馬一德：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)的過錯(cuò)認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。

【31】 張吉豫：《智能社會(huì)法律的算法實(shí)施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺(tái)的自動(dòng)侵權(quán)檢測(cè)為例》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第6期。

【32】 姚志偉：《技術(shù)性審查:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)困境之破解》，載《法商研究》2019年第1期。

【33】 熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》，載《法學(xué)》2018年第1期。

【34】 王遷：《論版權(quán)法對(duì)濫用技術(shù)措施行為的規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。

【35】 熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第7期。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李京默 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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